臺灣屏東地方法院98年度訴字第1128號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1128號刑事判決

裁判日期：民國99年03月24日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1128號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾治漢律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5773號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○與甲男（代號00000000、民國00年0月生、真實姓名年籍詳卷）係經由友人介紹認識；與乙男（代號00000000、00年0月生，真實姓名年籍詳卷）則係在屏東縣潮州鎮○○網咖認識，甲○○明知甲男為14歲以上未滿16歲之男子、乙男為未滿14歲之男子，性自主能力及事物判斷能力均未臻成熟，竟基於與14歲以上未滿16歲男子猥褻及性交、與未滿14歲男子猥褻及性交之犯意，於下列時間，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，於未違反甲男、乙男意願之情形下，為下列猥褻或性交行為：
㈠98年7月3日18時許，在其住處房間內，基於對14歲以上未
滿16歲男子為猥褻行為之犯意，於甲男使用電腦時，未違反甲男意願，以手隔著褲子撫摸甲男生殖器1次，以滿足其性慾。
㈡98年7月4日凌晨，在其住處房間內，基於對14歲以上未滿
16歲男子為性交行為之犯意，未違反甲男意願，以口含甲男生殖器之方式，與甲男發生性交行為1次。
㈢98年7月5日中午某時，在其住處房間內，基於對未滿14歲
男子為猥褻行為之犯意，未違反乙男意願，以手撫摸乙男生殖器1次，以滿足其性慾。
㈣98年至7月6日中午某時，在住處房間內，基於對14歲以上
未滿16歲男子為猥褻行為之犯意，於甲男使用電腦時，未違反甲男意願，以手隔著褲子撫摸甲男生殖器1次，以滿足其性慾。
㈤98年7月8日下午某時，在其住處房間內，基於對未滿14歲
男子為性交行為之犯意，未違反乙男意願，以口含乙男生殖器之方式，與乙男發生性交行為1次。
嗣於98年7月9日11時20分許，為警在屏東縣○○鎮○○路段○○公園內，尋獲經報案協尋之失蹤少年甲男，及與甲男同行之甲○○、乙男，始循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，本件證人甲男、乙男於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，業經辯護人於本院準備程序中聲明異議，是其等警詢供述即不得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條分別定有明文。證人甲男、乙男於偵訊時均未滿16歲，依法不能具結，而證人甲男、乙男於偵查中經檢察官訊問時所為陳述，依現有卷證既不能認為有何顯不可信之情況，辯護人就此亦未提出說明，自應認為有證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開所述部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何於上開時地與甲男性交、猥褻及與乙男性交、猥褻之犯行，辯稱：我沒有和他們口交，也沒有摸他們，他們都是亂說的云云。經查：
㈠上開事實，業據證人甲男於偵訊及本院審理證稱：我是小學
六年級的時候在朋友家認識被告，他知道我的年齡，98年6月30日我離家出走，於7月3日下午在網咖遇到被告後就去他家玩，當天我在他家玩電腦，他坐在我後面，隔著褲子摸我的生殖器，時間約1、2分鐘。7月4日早上被告對我口交，他把我的褲子脫下來，吸我的小弟弟，大約5、6分鐘，我有射精在他嘴巴裡，我是因為好奇所以沒有推開他。7月6日中午我在他家打電腦，情形跟第一次一樣，隔著褲子摸我的生殖器，時間約1、2分鐘，我不會討厭被告，因為他都會讓我打電腦。於7月5日中午我有看到被告摸乙男的小弟弟，是隔著褲子摸的，於7月8日下午我看到被告對乙男口交，我把棉被掀開看到的，當時乙男是醒著的，被告把乙男內褲脫下，對他口交約5、6分鐘等語明確（他卷第7至9頁，本院卷第52至54頁）。核與證人乙男於偵訊證稱：
我是國小一、二年級在○○網咖認識被告，我很無聊就於6月30日起去被告家住，7月5日中午我在看電視時，他隔著褲子摸我的生殖器約1、2分鐘，當時甲男也在房間內。7月8日下午我在被告房間睡覺，感覺生殖器被被告含住，當時甲男也在房間內打電腦，被告摸我或口交我不會討厭他，因為他和我們一起玩電腦。7月4日我把棉被掀開有看到被告對甲男口交，他把甲男的內褲及外褲脫到大腿處，7月6日或7日早上甲男玩電腦時，被告坐在他後面用手摸甲男的生殖器，我不希望被告受到處罰，因為他對我很好會帶我出去玩及玩電腦等情相符（偵卷第20至23頁）。查甲男、乙男業已供稱不討厭被告，不希望被告受處罰等語，顯見其等並非藉此入被告於罪，且2位證人與被告亦無夙怨，衡情當無歷次設詞誣陷被告之必要，足認其等前開所證係屬真實。至乙男於本院審理時雖就被告有無對其口交一節供稱不記憶云云，然亦明確證稱被告有對其猥褻並對甲男猥褻、性交等情（本院卷第106至107頁），參以其供稱不希望被告受處罰等詞，足徵乙男於本院所供應係迴護被告、避重就輕以保全自己名譽之詞，應以其於偵訊所證為可採。
㈡被告業於偵訊及本院羈押庭坦承：我是在甲男小學五、六年
級時認識他，在乙男小學四年級時認識他，這段期間我有隔著褲子摸甲男的生殖器2次，也有幫甲男口交1次，都是甲男自己要的，詳細時間忘記了。我也有摸乙男的生殖器，是乙男叫我摸他的，但我沒有對乙男口交，我知道甲男、乙男的年齡，警偵訊所述均實在等語詳實（偵卷第9至12頁，本院羈押卷第6頁）。查被告已有妨害性自主罪之前案（本院98年度訴字第787號，尚未審結），該案係起訴被告與未滿14歲男子或14歲以上未滿16歲男子為猥褻及性交行為，此有該案起訴書1份可按，顯見被告對於刑事偵審程序之進行應有足夠之經驗，倘非確有其事，被告豈可能於偵訊及本院羈押庭均予以坦承？顯見其上開供述，應係真實可採。被告雖否認與乙男為口交行為，然此一犯行，已據證人甲男、乙男證述明確，互核相符，該2位證人與被告友好，此一情節又係涉及個人性向及隱私、名譽，參以乙男並未要求被告賠償金錢，益徵其等當無虛構此節之必要，是被告確有於上開時地猥褻及性交甲男、乙男之事實無誤。
㈢被告雖辯稱：我受到不當誘導，警詢自白不具任意性云云，
惟查，被告於偵訊已為如上供述，故本件檢察官並未使用其警詢陳述作為證據，況此部分業經證人即警員 李正義 於本院審理證稱：我在潮州○○公園查獲被告，當時被告與甲男、乙男躲在廁所，被告筆錄有全程錄音，他說都是小男生要求的，我們沒有強暴脅迫，也沒有不當誘導，被告對話跟正常人一樣，他知道乙男未滿12歲的嚴重性，知道甲男的犯行較輕等語明確（本院卷第51頁），益見被告上開偵訊及羈押庭所供，係出於其自由意志，可以採信。又被告辯稱應採驗甲男及乙男生殖器上唾液證明其有犯罪云云，惟查，被告與甲男、乙男口交時間距離警詢時間已達10日以上，當時時值仲夏，屏東地區天氣甚為炎熱，衡諸常情，甲男、乙男自無可能長達10餘日均不洗澡之理，自不可能採得被告唾液，且本件已有前揭證據可證，事證已明，本院無庸就此再為調查。另甲男告訴代理人雖認被告猥褻甲男係違反甲男意願（本院卷第117頁），然甲男業於偵訊供稱自己係基於好奇，顯見並非違反其意願，況如違反甲男意願，被告並無限制甲男自由，甲男可以立即離去，豈有與被告同住多日之理？足見被告猥褻甲男並未違反甲男意願。又蒞庭檢察官雖認被告第
2次猥褻甲男時間為7月7日（本院卷第50頁），然此一時間與證人甲男、乙男前開所證互核不符，自應以證人上開證述時間為據，檢察官此部分尚有誤會，附此敘明。此外，復有甲男、乙男真實姓名年籍對照表、被告住處及房間照片8幀等資料在卷可佐，是被告有於上開時地與甲男、乙男為猥褻及性交行為之事實，應無疑義。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告前開事實㈠、㈣所為，均係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪。上開事實㈡所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。上開事實㈢所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪。上開事實㈤所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。被告前開5次對甲男、乙男為猥褻、性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分開論罪，合併處罰。另兒童少年福利法第70條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條各項乃係就被害人為未滿14歲或14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，依首揭兒童少年福利法第70條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，併此說明。爰審酌被告之前科素行，為逞其私慾，竟於甲男、乙男智識及判斷能力未臻成熟之情形下，與甲男、乙男合意為猥褻及性交行為，侵害甲男、乙男之性自主決定權，並影響甲男、乙男性觀念之健全發展，犯後未能與甲男、乙男及其等法定代理人達成和解，及其犯後否認犯行之態度，並兼衡其高職肄業，智識程度，家庭經濟狀況小康，生活狀況尚可等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
三、至被告雖領有中度智障之身心障礙手冊，惟經本院調取屏安醫院99年1月7日屏安醫字第0990008號函及所附鑑定報告，該報告結論認為：根據個案成長過程、學業成就、對外界情境的因應能力以及於心裡衡鑑中的客觀評估，可以發現個案之精神醫學診斷應屬「輕度智能障礙」，一般而言，輕度智能障礙之個案在生活獨立適應方面的能力應尚無明顯障礙，此外，個案在交通自主、經濟處理、社區活動參與、個人事務處理等方面皆尚可自行處理，適當的教育將可部分改善個案的社會功能。個案認為與被害人等之間的行為是在雙方都同意的狀態下才發生的，由此可推測個案瞭解若以脅迫方式與被害人等發生性行為是屬不法的行為。根據鑑定所獲資料，並無證據顯示個案犯行當時之精神狀態符合刑法第19條所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，此有該鑑定報告1份附卷可稽（本院卷第77至84頁），此為專業醫師本於學識職能所為之鑑定，被告及辯護人均無異議，況被告於本院審理中對答如流，並要求本院採驗其生殖器上唾液送驗，益徵被告之精神狀態並無刑法第19條第2項之適用。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第227條第1項、第2項、第3項、第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。
中華民國99年3月24日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官劉怡孜法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月24日
書記官張孝妃附表：
┌───┬──────────────────────┐│事實│主文│├───┼──────────────────────┤│㈠│甲○○對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻之行為│││，處有期徒刑伍月。│├───┼──────────────────────┤│㈡│甲○○對於14歲以上未滿16歲之男子為性交，處有│││期徒刑拾月。│├───┼──────────────────────┤│㈢│甲○○對於未滿14歲之男子為猥褻之行為，處有期│││徒刑捌月。│├───┼──────────────────────┤│㈣│甲○○對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻之行為│││，處有期徒刑伍月。│├───┼──────────────────────┤│㈤│甲○○對於未滿14歲之男子為性交，處有期徒刑叁│││年陸月。│└───┴──────────────────────┘附錄法條：
刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿14歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。