裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第437號刑事判決
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第437號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第26號中華民國97年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第13895、14465號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。
所得財物新台幣肆佰伍拾陸萬陸仟陸佰貳拾貳元應予追繳，發還台南縣永康地政事務所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國90年1月3日起至95年7月19日止，在臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）擔任「單工」（即臨時人員），並自91年1月9日起負責收取民眾繳交之各種小額規費（含登記簿謄本規費、地籍圖謄本及閱覽規費、地價證明規費等）及繳交公庫工作，自93年6月15日起，又增加收取大額規費如登記費及測量費等，及統一將該所各窗口人員收取之小額登記簿謄本規費繳入公庫等工作，係依據法令從事公務之人員。又永康地政事務所收取小額規費之流程，係民眾如有申請登記簿謄本、地籍圖謄本及閱覽、地價證明等需要時，即先填具申請書，再依所申請之項目及筆數等，將申請書連同應繳納之款項交與負責窗口業務之人員（甲○○擔任收取規費者，由其自行收費、開出收費三聯單並繳交公庫），並由負責窗口業務之人員開具與繳款數額相符之規費三聯單之收執聯給民眾留存，於每日下午十五時左右及下班後，負責窗口業務之人員再將所收取之小額規費、申請書及規費三聯單之公庫聯交與甲○○彙整，由甲○○分別將款項存入公庫，將申請書交給該所登記課人員存查，及將規費三聯單之公庫聯交與該所會計人員作帳。
二、詎甲○○因缺錢花用，竟自93年間某日起，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續將其經手之登記簿謄本、地籍圖謄本及閱覽費、及地價證明規費等公有款項，易持有為所有之意思予以侵占入己，其並將部分規費三聯單之公庫聯丟棄（該公庫聯原係由農會公庫代收規費款項時所用，須繳交給農會，農會停止代收後，該第三聯即丟棄，並非應保留之收執聯），而僅將與繳入公庫數額相符之規費三聯單之公庫聯交與該所會計人員，以掩飾其犯行。迄於95年6月23日止，甲○○以上開方式侵占永康地政事務所小額規費收入共計新臺幣（下同）456萬6622元。嗣經永康地政事務所會計人員發覺甲○○繳納小額規費之情形有異，經核對申請書所計應收帳款與實際繳庫金額後，始查悉上情。
三、案經臺南縣政府政風室告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站移送偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 楊福枝 於偵查中所為之供述，業經具結，且其證言，未有顯不可信情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件卷內證人楊福枝於法務部調查局臺南縣調查站所為之供述，及其他屬於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告、檢察官以及及辯護人就上開證據之證據能力，明白表示全部不予爭執，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於侵占上開456萬6622元規費之事實固坦承不諱，惟辯稱:我不是公務員，我是三個月一聘等情。公設辯護人亦辯護稱:被告當時在永康地政事務所服務期間，並沒有法定職務權限，並不屬於公務員等情。
二、經查，被告係永康地政事務所之「單工」，為臨時人員，於上開時地擔任所內各項小額規費收費及統一將規費繳交公庫之職務，竟乘機侵占該地政事務所456萬6622元規費之事實，業據被告坦承不諱，核與證人楊福枝於法務部調查局臺南縣調查站之供述及偵查中之結證相符，並有永康地政事務所95年12月13日地用字第0950010285號函附之被告人事資料（95年度偵字第13895號偵查卷第20至24頁參見）、永康地政事務所97年2月25日地用字第0970001493號函附之統計被告侵占地政規費之細目與計算方式資料（原審卷第67頁）、永康地政事務所91年6月5日函及「台南縣永康地政事務所單工僱用、管理暨服務績效考核要點」（本院上訴卷第21至22頁）、台南縣永康市地政事務所98年1月15日所地用字第0980059758號函及所附僱用契約書（本院更一卷第36頁）各一份等在卷可稽。此外，本件之民事侵權行為損害賠償部分，並經原審民事庭判決確定，此亦經原審依職權調閱該院95年度訴字第1742號民事案卷核閱無誤，並有原審95年訴字第1724號民事卷宗及勘驗筆錄附卷可稽，此部分事實，堪予認定。
三、被告符合修正前及修正後公務員之定義，能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。
㈠刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前刑法第10條第2項
係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告行為後，公務員之定義已有變更，其必符合修正前及修正後公務員之定義者，始有新舊法比較之適用，合先敘明。
㈡被告屬於舊法規定「公務員」：
按修正前貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，修正前刑法第10條第2項規定，依「法令」從事於「公務」之人員，即為公務員，實務上亦認為不以職員為限，不論其係任用、聘用、僱用或遴選，編制內或編制外，有無銓敘資格，只要符合有「法令」依據，且從事於「公務」者，均屬刑法及貪污治罪條例所規定上之公務員。經查，台南縣政府於90年1月間就其所屬各單位僱用單工，訂有「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」，第十點規定該府所屬各機關、學校得比照該要點自行訂定相關要點，而台南縣永康地政事務所亦比照訂定「台南縣永康地政事務所單工僱用、管理暨服務績效考核要點」，並於91年6月5日函請台南縣政府准予備查在案，是永康地政事務所僱用之單工，性質上雖係按日計酬之臨時人員，但應屬該地政事務所人員無疑。本件被告甲○○既經永康地政事務所僱用為單工，從而被告甲○○係屬永康地政事務所之公務人員無疑，又被告甲○○如前述自民國91年起即經指派擔任櫃檯收費，負責收取民眾繳交之登記簿謄本、地籍圖謄本等各項地政規費並製發收據，所辦理之工作，係屬地政事務所之公務，從而，被告甲○○即屬修法前之依據法令從事公務之人員至明。
㈢被告屬於新法規定之【身分公務員】：
①依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第10條第2項第1款前段規定甚明。
此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之。經查，台南縣政府於90年1月間就其所屬各單位僱用單工，訂有「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」，第十點規定該府所屬各機關、學校得比照該要點自行訂定相關要點（原審卷第102頁），而台南縣永康地政事務所亦比照訂定「台南縣永康地政事務所單工僱用、管理暨服務績效考核要點」，並於91年6月5日函請台南縣政府准予備查在案，有該要點及備查函在卷可稽（本院上訴卷第21至23頁）。本件被告甲○○係經永康地政事務所僱用為單工，並自95年1月1日起僱用契約改為月薪制，有台南縣政府95年1月3日府地籍字第0940284074號函及其上永康地政事務所相關人員承辦及批示在卷可證（本院上訴卷內），本件被告既係台南縣永康地政事務所依據「台南市政府臨時僱工管理要點暨補充規定」所僱用，則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。
②至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬
於該地政事務所職權範圍所應為或得為之事務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。本件被告甲○○雖係臨時人員，非公務人員任用法第九條、第二十一條規定之任用或僱用之編制內人員，但其職務內容，依卷附「台南縣永康地政事務所臨時人員僱用契約書」所載，「⑴協助辦理服務櫃台、謄本申請等業務、⑵協助辦理收件、計費、收費、結案等業務、⑶協助辦理登錄、權狀、地籍資料裝訂整理等業務」（見本院更一卷第36頁），又被告甲○○實際上也由該所課長指派工作，業經證人楊福枝結證屬實，被告甲○○亦不否認，從而被告之工作除前揭所示之外，並接受主管人員之指派調遣。且如前述被告自民國九十一年起即經指派擔任櫃檯收費，負責收取民眾繳交之登記簿謄本、地籍圖謄本等各項地政規費並製發收據，與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同。又台南縣永康地政事務所係依據內政部所訂頒之「土地法第六十七條及第七十九條之二規定之書狀費、工本費及閱覽費收費標準表」收取地政規費，有該收費基準表在卷可稽（見偵卷第29至30頁），按政府機關一般受取行政規費及繳交公庫工作，均須核對、保管及繳納，不論直接面對民眾或機關內工作人員之間，其有所審查、核對，即屬行政工作之一環，而非僅一般庶務。查被告甲○○實際上擔任收取所內小額規費、繳交公庫及統一繳交公庫之職務，當然係屬該所行政工作，而有法定職務權限，與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同，綜上被告既經指派擔任收取該項規費，其即有法定職務權限而屬刑法上所稱之公務員至明。
③至台南縣政府97年3月5日府地籍字第0970021995號函稱，被
告係臨時僱人員，非依公務人員任用法任用、雇用之編制內公務人員，並無銓敘審定之資格，亦無法定之職務權限等情，係指被告非編制內公務員，無法律規定之職務權限，但被告經永康地政事務所依據法令指定辦理公務，本係公務員，前已敘明，自無從據此函為被告有利之認定。
四、本件事證已明，被告所辯及辯護人辯護被告非公務員云云，均不足採。被告犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由
一、㈠按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行，其中刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，另貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，本件被告甲○○於95年6月23日行為時，係擔任台南縣永康地政事務所之單工，職司收取小額規費及統一繳交國庫工作，如前述係依據法令從事於公務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬之行政機關，而具有法定職務權限，既符合95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第2條所稱之「依據法令從事公務之人員」，亦符合修正後貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」，應有貪污治罪條例之適用。是經比較貪污治罪條例第2條修正前、後之規定，修正後之規定並無對被告有利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之貪污治罪條例第2條規定，認被告於行為時係屬「依據法令從事公務之人員」。
㈡又刑法第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文，業
已於94年2月2日修正公布，其中：①第56條連續犯之規定刪除，②第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，③第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告無論依新舊法之規定，均屬公務員，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定並無較有利於被告2人之情形，另被告之行為，因連續犯之規定於本件被告所犯之罪，如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，修正後新刑法已刪除第56條連續犯之規定，其所犯各罪，應分論併罰，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，至修正後刑法第33條第5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，另修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第56條、第33條第5款、第67條、第68條及修正前貪污治罪條例第2條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第10條第2項、第56條、第33條第5款、第67條、第68條及修正前貪污治罪條例第2條之規定，併此敘明。
二、被告甲○○如前述既係公務員，核其所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。被告上開所犯多次侵占公有財物行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，並應依修正施行前刑法連續犯之規定，論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆依法加重其刑。
三、按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。是犯貪污治罪條例之罪，只要宣告有期徒刑以上之刑，即應並宣告褫奪公權，與刑法第37條第2項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用，亦即應優先於刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正前刑法第37條第2項之規定。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查，原審認被告並非公務員，因而判處被告刑法連續業務侵占罪刑，尚有未洽。
二、被告認量刑過重而提起上訴雖無理由，然檢察官指摘原判決前開不當，據以提出上訴，則為有理由，自應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯本罪之動機、目的係因其先生至大陸謀職，棄家庭於不顧，為支撐家庭開銷，一時失慮始為上述犯行，然其侵占時間長達二年餘，侵佔之金額亦高達456萬6622元，已超過一般家庭收入，造成國庫損失甚鉅，所生危害非輕，以及尚未能與永康地政事務所達成和解，亦未賠償國庫任何款項，惟考量其犯後尚知坦承犯行，態度良好，且部分可歸責於永康地政事務所內部收取費用之稽核控管機制有所疏失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法褫奪公權6年，以資懲儆。
三、被告所侵占之公有財物，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定，諭知追繳，並發還被害人台南縣永康地政事務所，若全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告將小額規費收據之三聯單第三聯公庫聯丟棄，該公庫聯本係由農會公庫代收規費款項時所用，須繳交給農會，農會停止代收後，該第三聯即丟棄，有民事勘驗筆錄可稽，並非應保留之收執聯，附此說明。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。
二、修正前貪污治罪條例第2條，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第10條第1項、第2項、第17條。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第37條第2項，第56條。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年3月10日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年3月11日附錄犯罪法條:
修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。