裁判字號：最高法院94年台上字第3218號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二一八號
上訴人甲○○
2樓（現在台灣雲林第二監獄執行中)乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖牟利之概括犯意，自民國八十七年六月底起至同年八月二十六日止，將其購得之安非他命分裝後，在桃園縣○○鄉○○路○○號 傅錦秀 所開設之早餐店內、台北縣林口體育館前等地，以每小包安非他命新台幣（下同）一至二千元不等之價格，連續售與傅錦秀七次，前六次每次一千元，最後一次二千元，販賣所得計八千元；另售與 褚金益 三次，每次二千元，販賣所得計六千元。嗣甲○○於同年八月三十日十七時四十分許，在桃園市○○路○段○○○巷○○弄○○○號五樓住處內為警查獲，供出其安非他命購自上訴人乙○○。經警授意甲○○撥打（00）00000000號電話至乙○○經營之冠群豆漿店，向乙○○佯以欲購買一萬元安非他命，約使乙○○攜帶毒品至甲○○住處樓下交易，乙○○接獲電話後，思及其持有毒品不少，遂萌生營利之意圖，允予出售，即於同日十八時四十分許，攜帶一包安非他命赴約，甫自台北縣新莊市○○○路○○○號四樓七六三室租住處下樓時，即為警當場查獲，並在其身上扣得安非他命一包，再至乙○○租住處扣得安非他命五包（連同上開扣得之安非他命共六包，淨重二一．四九公克）及分裝袋九十一只等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑。並變更起訴法條，論處乙○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠原判決認定甲○○有販賣安非他命之犯行，於八十七年八月三十日十七時四十分許為警查獲，供出其安非他命購自乙○○。經警授意甲○○撥打電話向乙○○佯裝欲購買一萬元之安非他命，乙○○於接獲電話後，思及其持有安非他命非少，遂萌生營利之意圖，允予出售，即於同日十八時四十分許攜帶一包安非他命赴約，甫自租住處下樓時，即為埋伏之警員當場查獲等情。如果無誤，乙○○依約攜帶毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為。如其原即有販毒之故意，且依約進行交易，雖因甲○○原無買受毒品之真意，且因警察埋伏，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品，似應成立販賣第二級毒品未遂罪（本院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。原審就乙○○為此項交易之前，是否已具販賣第二級毒品之故意，未予調查；亦未說明認定乙○○意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其所憑之證據及認定之理由，遽以甲○○為配合警方辦案，並非真正欲購買毒品，無買賣之合致，變更起訴法條，論處乙○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（見原判決第八頁），自有理由欠備之違誤。㈡原判決認定甲○○自八十七年六月底起至同年八月二十六日止有連續販賣第二級毒品之事實，無非以證人傅錦秀、褚金益之證言，佐以台灣基隆地方法院檢察署檢察官核發八七○七二○基檢革篤字第一一六三八號（監察日期自八十七年七月二十一日至八十七年八月十八日止）及八七○八一七基檢革篤字第三三八○號（監察日期自八十七年八月十九日至八十七年九月十六日止）之通訊監察紀錄譯文為論據。但上開通訊監察之始日為八十七年七月二十一日。而原判決認定甲○○自八十七年六月底起販賣安非他命，是上開通訊監察紀錄譯文縱為真實，亦不足以佐證甲○○自八十七年六月底至八十七年七月二十日有販賣安非他命之事實。又上開監察錄音帶並未予以保存，此有台北市大安警察分局覆函可按。則上開監察紀錄譯文之真實性如何，攸關甲○○犯罪之成立，自當傳訊該製作譯文之人，予以查明認定。且上開監察紀錄譯文之內容與甲○○犯罪之間具有如何之關連性，未見原判決加以引述與說明，自不足以昭折服。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由就乙○○、甲○○不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與該二人前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
Ｌ