裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年原上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原上訴字第13號上訴人即被告 王詒煥 選任辯護人 吳莉鴦 律師（法律扶助律師）
吳宜星 律師（法律扶助律師）上訴人即被告黃 國昇 選任辯護人 李志仁 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第63號中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1243、4747、105
75、22829、24408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃國昇 犯販賣第三級毒品罪(1罪)、共同販賣第三級毒品罪(2罪)之未扣案犯罪所得之沒收、追徵部分，均撤銷。
黃國昇經原判決認定所犯如附表編號1～3所示之販賣第二級毒品罪、共同販賣第三級毒品罪，各沒收如附表編號1～3「沒收」欄所示之犯罪所得。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」而參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告王詒煥(下稱被告王詒煥)刑事上訴理由狀，係主張其110年8月8日之販賣第三級毒品犯行應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用、原審之宣告刑及定應執行刑過重等語（本院卷一第85-90頁)，嗣於本院準備程序亦表示：本案是針對量刑上訴，對於量刑以外的犯罪事實、沒收、罪名部分，沒有要上訴等語(本院卷一第327頁)，另上訴人即被告黃國昇(下稱被告黃國昇)刑事上訴理由狀亦載明係對原審判決之加重、減輕、科刑部分聲明上訴，並主張：原審判決依累犯規定加重其刑、未依刑法第59條酌減其刑不當，以及其願繳回本案犯罪所得等語（本院卷一第85-90頁)，嗣於本院準備程序亦表示：是針對量刑一部上訴等語（本院卷一第327)，依前述說明，本院僅就原審判決對於被告王詒煥之量刑，對被告黃國昇之量刑、犯罪所得沒收、追徵部分妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告王詒煥、黃國昇量刑、沒收妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書所載。
三、關於刑之減輕事由之說明㈠被告黃國昇前於105年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法
院（下稱彰化地院）以105年度簡字第699號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第①案），復於同年間因詐欺案件，經彰化地院以105年度訴字第1096號判決判處有期徒刑4月、1年2月確定（下稱第②案），又於同年間因詐欺案件，經彰化地院以106年度訴字第123號判決判處有期徒刑1年4月確定（下稱第③案），另於106年間因違反藥事法案件，經彰化地院106年度簡字第222號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第④案），上開第①、④案經彰化地院以106年度聲字第861號裁定定應執行有期徒刑7月確定，經入監接續執行上開案件，於108年5月1日縮短刑期出監假釋付保護管束，於108年11月14日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告黃國昇對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷二第159頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告黃國昇於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。審酌被告於前案108年11月14日執行完畢後未滿2年，故意再犯本案與毒品相關之3罪，顯見其不知記取教訓，前案之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告黃國昇上訴主張其前案所涉犯罪質跟本案販賣毒品罪質不相當，無法推斷前案執行無效果，如以累犯加重其刑，有罪刑不相當之情形，並無可採。
㈡被告黃國昇於偵查、原審及本院審理時，就上開3次販賣第三
級毒品犯行，被告王詒煥於偵查、原審及本院審理時，就原審判決犯罪事實犯行，均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告黃國昇並應依法先加重後減輕之。至被告王詒煥於原審雖主張原審判決犯罪事實即於110年8月8日共同販賣西酮類毒品原料粉1公斤部分，警詢時並沒有詢問，地檢署時不知情，故未自首，但已於偵查時自白等語（原審卷一第369頁），再於本院亦主張：本案110年12月15日檢察官偵查訊問之「110年8月8日交易1公斤卡西酮、價格24萬元」部分，於警詢中全然未詢問過，且察官僅有上開一次之偵訊，當時並未提示黃國昇或 侯智捷 之筆錄，因此於偵查中才依警詢之記憶，僅承認110年8月15日之販賣毒品行為，對於警詢未詢問之110年8月8日販賣行為，則未認罪，然被告王詒煥於未收受檢察官起訴書前，於111年6月30日在看守所中自撰自白陳述狀，對於110年8月8日販賣行為為承認表示，嗣於原審歷次開庭，亦均坦承犯罪，應認被告王詒煥就此部分行為，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定等語。惟查：
⒈關於原審判決犯罪事實即110年8月8日販賣行為，110年12
月15日警詢時，雖未就此部分事實詢問被告王詒煥，惟檢察官於同日偵訊之時，已明確訊問：「據侯智捷、 陳宏齊 證稱，其2人曾於000年0月0日下午某時，與黃國昇一同至大雅區月祥路停車場，由黃國昇聯絡你前來，後來你駕駛0000-00號車前來，然後你搭載陳宏齊、黃國昇去你大雅的住處，由黃國昇交付24萬元給你，你則交付1公斤卡西酮原料粉給黃國昇轉交給侯智捷，有無此事？」等語，被告王詒煥答稱：「沒有。我沒有那麼多東西賣他。」否認其情，並於檢察官再次訊問：「上開2次毒品交易有無完成？」之問題，明確答以：「只有8月15有交易成功，8月8日沒有交易」等語，顯然並無上開所辯於偵查中自白110年8月8日犯行之情事。
⒉被告王詒煥雖曾於111年6月30日向臺灣臺中地方檢察署（下
稱臺中地檢署)提出「自白陳述狀」，載明：於110年8月8日販賣於黃國昇事實全部承認不爭執，以此狀作為被告王詒煥承認販賣事實自白狀等語，臺中地檢署於同年7月1日收受上開書狀，並於同年7月8日轉送原審法院收受（原審卷一第217-223頁)。惟案件經檢察官為起訴或不起訴處分，並經對外表示，偵查程序即已終結（32年司法院院字第2550號解釋意旨參照），查本案於111年6月16日經檢察官起訴後，已於同年6月20日公告對外表示，書記官則於同年6月24日發送起訴書，另本案於同年6月28日即送審繫屬於臺灣臺中地方法院等情，有本案起訴書、臺中地檢署112年6月26日中檢介調111偵4747字第1129070583號函（本院卷二第111頁）、臺中地檢署111年度偵字第1243號卷第565頁之紀錄科調股送達文書清單、臺中地檢署111年6月28日中檢永調111偵1243字第1119069863號函上之原審法院收狀戳章在卷可稽（原審卷一第7頁)，是本案於111年6月20日即偵查終結，且於同年6月28日繫屬原審法院，被告王詒煥既係於本案偵查終結且已繫屬法院後之111年6月30日始具狀自白上開犯行，顯無從認係於偵查中自白，甚為明確，被告王詒煥以前詞主張其就110年8月8日販賣行為亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，並無可採。
㈢被告王詒煥、黃國昇雖均請求本案應依刑法第59條規定酌量
減輕其刑。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告2人為上開販賣行為時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為販賣毒品犯行，且其等所販賣之數量、金額均鉅，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。況被告黃國昇經依累犯規加重其刑，被告黃國昇3次之販賣第三級毒品犯行、被告王詒煥110年8月15日之販賣第三級毒品犯行，經依前述偵審自白規定減輕其刑後，最低處斷刑分別為有期徒刑3年7月、3年6月，相較於被告2人販賣行為之危害性，刑度非重，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，更難謂有過重而情堪憫恕之情形。
四、駁回上訴之理由原判決認定被告王詒煥犯共同販賣第三級毒品罪(2罪)，被告黃國昇犯販賣第三級毒品罪（1罪)、共同販賣第三級毒品罪(2罪)，並敘明酌定其等宣告刑及定應執行刑之依據（原審判決第17-18頁)，經核此部分之量刑均無明顯違法、不當（原判決關於被告黃國昇應依累犯加重其刑之說明雖有過簡之失，惟與本院判斷並無二致，尚不影響判決之基礎）。被告王詒煥上訴主張其原審判決犯罪事實即於110年8月8日共同販賣犯行亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，被告黃國昇上追訴主張原審依犯累犯規定加重其刑不當，以及王詒煥、黃國昇均主張其等應有刑法第59條規定酌減其刑規定適用，均無理由，業如前述。又原審判決已注意刑法第57條規定之適用，敘明其量刑理由(原判決第11頁第28行至第12頁第25行)，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況被告黃國昇經依累犯規加重其刑，被告黃國昇3次之販賣第三級毒品犯行、被告王詒煥110年8月15日之販賣第三級毒品犯行，依前述偵審自白規定減輕其刑後，最低處斷刑分別為有期徒刑3年7月、3年6月，業如前述，原審分別就被告王詒煥2次販賣行為，依其販賣數量各為1公斤、430公克，各量處有期徒7年2月、5年2月，另就被告黃國昇3次販賣行為，依其販賣數量各為1公斤、1公斤、430公克，各量處有期徒5年4月、5年4月、5年2月，就被告2人販賣數量之鉅，其等之宣告刑均無過重之情，且被告黃國昇雖於本院繳回原審認定之犯罪所得26,000元(詳後述)，仍不足以動搖原審量刑之妥適性。再原審於被告王詒煥刑度最長為有期徒刑7年2月，合併刑期為12年4月之外部性界限內，定應執行刑有期徒刑8年，另於被告黃國昇刑度最長為有期徒刑5年4月，合併刑期為15年10月之外部性界限內，定應執行刑有期徒刑8年2月，所定之應執行刑尚屬適中，並無過重情事。是原審此部分之宣告刑、定應執行刑，亦均無上訴意旨所指過重之情，被告王詒煥、黃國昇此部分上訴均無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告黃國昇犯如附表之販賣第三毒毒品罪
，並就其未扣案之犯罪所得為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟被告黃國昇於本院已繳回原審所認定之犯罪所得26,000元，有本院112年贓證保字第2號收據(本院卷一第373頁），自影響其犯罪所得沒收、追徵之認定，原審未及審酌，尚有未洽，原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡被告黃國昇於本院已繳回原審所認定之犯罪所得26,000元，
業如前述，其犯罪所得應認已扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收如主文第2項所示，且上開款項既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊陵萍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國112年8月22日附表編號犯罪事實沒收1原審判決犯罪事實黃國昇扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。2原審判決犯罪事實黃國昇扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。3原審判決犯罪事實黃國昇扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。