裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2194號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2194號上訴人即被告 連勇淞 選任辯護人 張宸浩 律師
李家豪 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第424號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表三編號二部分暨定應執行刑部分均撤銷。
連勇淞犯如附表三編號二所示之罪，處如附表三編號二所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事實連勇淞前於民國110年6月間，透過「乾杯」網路交友軟體（下稱「乾杯」），認識代號AD000-S110120008之少女（民國00年生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），其後2人即透過「乾杯」與LINE通訊軟體（下稱LINE）聯繫並開始交往。2人交往過程中，連勇淞已得知A女為12歲以上未滿18歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足，竟分別為下列犯行：
一、連勇淞基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年7月1日晚間7時35分許（起訴書誤載為110年6月間，應予更正），在不詳地點，以其所有OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），透過LINE傳送「我可以有個過份的要求嗎」、「可以給我一張妳穴穴的照片」等訊息予A女，經A女拒絕後，仍於翌日即110年7月2日上午10時5分許，以本案手機撥打LINE電話予A女，於電話中接續引誘A女拍攝裸體、裸露胸部、臀部、生殖器與自慰之數位影片、數位照片電子訊號，A女因此於同日某時許，在A女住處（真實地址詳卷），以手機拍攝如附表一編號一所示裸露胸部、臀部、生殖器之數位照片16張（起訴書誤載為12張）、自慰行為之數位影片1段等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為電子訊號，再將之傳送至連勇淞之本案手機，連勇淞以此方式引誘A女製造少年猥褻行為之電子訊號。
二、連勇淞於110年6、7月間某日，在其位於臺北市○○區○○街0段000巷0弄0號0樓租屋處與A女為性交行為，竟於上開性行為過程中，基於拍攝少年性交、猥褻行為電子訊號之犯意，經A女同意後以本案手機拍攝如附表一編號二所示裸體、裸露生殖器之數位照片18張（起訴書誤載為34張）及其與A女之性交行為過程之數位影片。
三、連勇淞與A女分手後，另基於散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號、散布猥褻影像之犯意，於附表二所示時間，在不詳地點，透過本案手機連結網際網路，在社群網站twitter（下稱推特）上，使用推特帳號「000000」，接續將附表一所示A女性交、猥褻行為之電子訊號，以推特貼文之方式，公然上傳於推特網站上，供不特定多數人觀覽。
理由
甲、程序部分
壹、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年製造猥褻行為電子訊號罪、同條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪、同條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪，所犯係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、事實一部分訊據被告固坦承與A女交往且知悉其實際年齡，以及取得A女
以LINE傳送如附表一編號一所示之猥褻電子訊號，惟否認引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，辯稱：我和A女在我北投租屋處碰面時，看到她手機內已經有這些照片和影片，後來A女離開該處，我用LINE向她索取，她就傳送附表一編號一的照片及影片給我，並未引誘對方拍照。辯護人則以：A女已自行拍攝附表一編號一之照片及影像，被告在看到之後才請求A女傳送，應不成立犯罪。經查：
（一）關於A女自行拍攝及傳送附表一編號一之猥褻電子訊號給被告等情，業經證人A女指證明確：
1、於警詢中證稱：我於110年6月間加入「乾杯」，之後被告主動加我，我才認識被告並交往，除附表一編號一⒋以外的附表一編號一照片、影片，都是我在我家裡拍攝後傳送給他，當時他一直盧我，說想要看我的身體，我才拍照給他看，之後110年快8月時，被告突然搞消失，一直不跟我聯繫，後來聯繫到被告，被告就跟我提分手，之後到110年12月16日，有人在我Instgram跟我說我的照片跟影片被人散播，我才發現被告在110年8月30日有在推特上上傳這些照片、影片（偵卷第13-16頁）。
2、於偵訊中證稱：第14檔案上半部是被告要求我自拍，並叫我用屁股白色毛球，地點在我房間，下半部也是被告要求我自拍裸露胸部；自慰的影片是我在我房間拍攝的（偵卷第228-229頁）。
3、於原審審理時證稱：交往當時我有跟被告說我的年紀，也有說我的學校，被告有向我要求自拍裸照傳送給他，所以我才會自拍私密照片用LINE傳送給被告；附表一編號一的照片則都是我拍攝傳送給被告，在被告要求我拍攝前，我並沒有想過要傳送給被告；之前我忘記附表一編號一⒋的照片也是我自拍的，我現在想起來；偵訊時我說的檔案編號，我不確定檔案內容是指什麼，具體照片是否為我自拍，應以我今日與警詢陳述為準（原審卷第122-129、151-165頁）。
（二）由A女所證上情可知，A女與被告為前男女朋友關係，雙方並無怨隙，被告亦自承案發當時與A女在交往，在110年5月底、6月初左右交往1個多月（本院卷第101頁），是認A女並無虛構事實誣陷被告之動機及必要。至A女就附表一編號一⒋之數位照片為其自行拍攝後傳送予被告一節，其警詢及原審審理中之證述雖有出入，然原審提示上述照片供A女確認，經證人A女當庭檢視並證稱「我現在想起來，我可以確定照片中的手指是我的」（原審卷第155頁），佐以被告承認附表一編號一⒋之照片係A女自行拍攝後傳送給伊（原審卷第31頁，本院卷第98頁），則關於此部分數位照片，應可認定係A女在自行拍攝後以LINE傳送給被告。
（三）依被告與A女之LINE對話記錄（原審訴字卷第199-209頁），被告於110年7月1日晚間7時35分許，向A女稱「可以給我一張妳穴穴的照片嗎...」，於遭A女拒絕後，被告再向A女稱「好吧...」、「對不起」、「那我看A片自己解決吧...」，惟於翌日即110年7月2日上午10時5分許，被告再撥打LINE電話予A女，其後A女即傳送圖片、檔案予被告。上述對話情節與證人A女警詢及原審審理時所證：附表一編號一的照片、影片是我在我家裡拍攝後傳送給他，當時他一直盧我，說想要看我的身體，我才拍給他看等語互核一致，足以為A女上開指證之補強，堪認被告確有引誘A女自行拍攝該等私密照片、影片。被告辯稱是在看到A女手機內已有拍好的私密照（影）片，事後要求A女索取傳送該等照（影）片云云，顯與卷證資料不符，要無可採。
（四）末起訴意旨雖認附表一編號一⒋所示數位照片4張為被告未經A女同意所拍攝，然A女於原審審理中已證稱該4張數位照片為其受被告引誘後自拍並傳送予被告（原審訴字卷第154頁），此部分公訴意旨容有誤會，附此說明。
二、事實二部分
（一）訊據被告坦承徵得A女之同意而拍攝附表一編號二所示照片、影片（本院卷第99-100、119頁），且有附表一編號二之數位照片、影片可參（出處詳如該附表），證人A女亦證稱：附表一編號二之照片是我在與被告發生性行為時所拍攝，被告有用枕頭擋住我的眼睛，我當時同意用枕頭擋住眼睛是因為害羞等語（原審卷第155-156、164頁），是認被告此部分自白與事實相符，應可採信，被告所為此部分犯行，堪可認定。
（二）辯護人雖替被告辯護以：被告認為A女已滿16歲，徵得其同意後拍攝此部分照片及影片，不知道會違反修正前兒童及少年性剝削防治條例第36條第1項之規定（本院卷第100、130頁）。然而：
1、刑法第16條「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」之規定，此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。而「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。
2、查被告於案發時為年約28歲之成年人，有相當社會經驗，自陳教育程度為高職畢業，案發時從事廚師工作，顯係受有學識教育且具社會經驗之人。又兒童及少年性剝削防治條例禁止拍攝、製作、散布兒少之性影像等規範，其立法意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削。禁止兒少性影像之拍攝、製作及散布等行為，具普世價值，且世界各法治國及聯合國兒童權利公約均有相關規範，是依被告教育、社會經驗等綜合判斷，對於拍攝兒少性影像可能有違法疑慮，當有所認知，且依一般社會通念，被告拍攝兒少性影像之行為，亦難認正當，自無刑法第16條規定之適用，辯護人此部分主張，即無從為有利於被告之認定。
（三）起訴意旨雖主張被告基於妨害秘密及違反本人意願之方法，在與A女為性交行為時拍攝其為性交行為及裸露下體、胸部之數位照片及影片，並以A女之指證為據。而證人A女固一再指證如附表一編號二所示照片及影片是與被告性行為過程中遭對方偷拍（他卷第23頁，偵卷第9-10、208、229頁，原審卷第155、162頁），然被告始終供稱已徵得A女同意而拍攝該等照片、影片（原審卷第224頁，本院卷第98頁），復觀諸該等照片及影片內容，可清楚看見A女臉孔並全身赤裸看向鏡頭且面帶笑容（拍攝角度是掌鏡者朝被攝人由上而下拍照，場景位於被告房間床上《偵查不公開卷第136頁、本院不公開卷第5頁》），另有A女上身赤裸以正臉俯視鏡頭、表情自然之照片（拍攝角度是掌鏡者朝被攝人由下而上拍照《本院不公開卷第9頁》）、復有A女全裸且跪趴在床上之照片（偵查不公開卷第146頁）。
由上述照片中之人像位置、角度以及清晰程度，堪認是被告以手機直接朝A女拍攝（而非以隱藏式攝錄），且從A女赤裸身體面帶笑容、以自然的表情露臉之情狀觀之，實難認A女在與被告性行為期間，對於遭被告拍攝該等照片或影片毫不知情，是A女所證遭偷拍此部分照片及影片，即難採信，被告辯稱是在雙方性行為過程中徵得A女同意而拍攝，非無可採。檢察官既未提出其他證據方法證明被告以違反本人意願之方法竊錄或拍攝A女之私密影像及照片，自難僅以A女單方面指訴，遽為不利於被告之認定。本件並無證據證明被告是以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或3項之方式使A女被拍攝附表一編號二之影像及照片，依卷存事證僅足以認定被告是在與A女性行為之過程中徵得其同意而拍攝，則檢察官主張被告涉犯同條例第36條第3項之罪，尚屬誤會。
（四）末起訴書附表二雖記載被告拍攝A女裸露胸部、下體之數位照片數量共34張，然此係重複計算附表一編號二⒋⒌之照片，並經檢察官於原審當庭更正照片數量為22張（原審訴字卷第28頁），經扣除前述附表一編號一⒋所示A女自拍之數位照片4張後，被告拍攝A女裸露胸部、下體之數位照片數量應如附表一編號二⒈至⒌所示共18張，併此敘明。
三、事實三部分訊據被告對於將附表一編號一及二之電子訊號上傳至推特網站等情自白不諱（原審訴字卷第32-33、244-245頁，本院卷第98頁），核與證人A女於偵查及原審審理中之指述相符（他卷第22-23頁，偵卷第9-10、208頁，原審訴字卷第153-154頁），且有推特帳號「000000」之推特頁面擷圖（含該帳號名稱、貼文內容、張貼如附表一數位照片、影片之貼文及時間）、帳號資料（含該帳號關連電子郵件地址、用戶名稱、創建帳戶時間、IP位址）、IP位置查詢資料、臺北市政府警察局北投分局111年4月12日北市警投分刑字第1113016472號函暨該分局偵查報告（偵卷第47-60、65-106、126-159、180-190頁）可佐，足認被告上開自白與事證相符，堪以採信，其此部分犯行已可認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪部分
一、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（二）被告為本案行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。本件附表一編號所示被告引誘A女自行拍攝及被告拍攝之電子訊號，分別該當修正前性交及猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第1款、第2款、第3款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而均應處罰。
（三）被告為事實一行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修正公布，已於同年月17日生效施行。而修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。
（四）被告為事實二行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於112年2月15日修正公布，並於同年月17日生效施行。而修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，修正後之法定刑度雖未更動，然犯罪構成要件要素由「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，擴大為「兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為處罰之構成要件要素，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
（五）被告為事實三行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項業於112年2月15日修正公布，於同年月17日生效施行。而修正前原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後規定「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之規定論處。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思；所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要。自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院111年度台上字第483號判決意旨參照）。
再所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之（最高法院110年度台上字第286號判決意旨參照）。
三、本件事實一部分雖係A女自行拍攝並傳送裸露身體私密部位之數位照片及影片予被告，惟依前揭說明，仍屬該條例第36條第2項所規定之「製造」行為。另依證人A女於偵查及原審審理中所證：被告一直盧我，說他想要看，我才會拍照給他…被告先開口要我拍照，我自己沒想到要拍（他卷第22、94頁，原審訴字卷第152、157頁），以及卷附被告與A女之LINE對話紀錄（原審訴字卷第199頁），可見被告多次以要求、拜託之方式向A女索討私密影像，足認A女確係受上述被告不斷要求而激起拍攝意願之引誘方式而自拍胸部、下體等私密影像傳送給被告，被告事實一所為自該當於該條例第36條第2項「引誘」要件無訛。
四、A女於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，有其代號與真實姓名對照表附卷可按，被告亦承認知悉A女當時未滿18歲（原審訴字卷第233頁，本院卷第100、126頁），並有被告向A女表示「妳還沒18歲」之LINE對話紀錄擷圖可參（原審訴字卷第195頁）。是以，核被告事實一所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪；事實二部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交、猥褻行為之電子訊號罪；事實三部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪及刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪，被告以一行為同時觸犯觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪處斷。
五、被告於事實一引誘A女多次拍攝製造並傳輸本案猥褻行為之數位照片、影片等電子訊號；於事實二拍攝A女性交、猥褻行為之數位照片、影片等電子訊號；於事實三上傳A女性交、猥褻行為之數位照片、影片，供不特定多數人觀覽，各係於密接時間內，以相同手法侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，均各應論以接續犯一罪。被告所犯上開3罪，犯意個別、行為互殊，均應分論併罰。本件被告所犯3罪均係就被害人年齡所設之特別處罰規定，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規加重其刑，附此敘明。
六、起訴意旨固認被告就事實一所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，然被告係以要求、拜託之方式引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，業如前述，此部分公訴意旨容有誤會。
另公訴意旨認被告事實二所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人身體隱私部位罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交、猥褻行為電子訊號罪，惟依卷內事證尚不足以證明被告違反A女意願拍攝其身體隱私部位，業經本院詳述如前，而基本社會事實同一，復經本院告知被告所犯法條及罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為修正前同條例第36條第1項之拍攝少年性交、猥褻行為之電子訊號罪。
七、刑法第59條適用之說明
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
（二）被告於事實一、二對A女分別犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪、拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，被告所為致A女身心受創，所為實均應予非難，惟考量被告引誘A女製造猥褻行為電子訊號之手段為不斷要求、拜託，且被告拍攝A女性交、猥褻行為之電子訊號時，亦未違反A女之意願，佐以被告前無犯罪前科、素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告與A女在案發期間為男女朋友關係，一時思慮未週而為前開2犯行，並於犯罪後於原審審理中與A女及其父母以新臺幣（下同）50萬元達成調解並給付完畢，A女及其父母亦原諒被告並同意依法對被告從輕量刑（原審訴字卷第85-87頁），是以此部分犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，若分別依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第1項對被告分別科以3年以上7年以下、1年以上7年以下有期徒刑，有情輕法重、可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就事實一、二部分均酌量減輕其刑。
（三）被告於事實三對A女所犯散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪，依修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之法定刑為3年以下有期徒刑，審酌被告上傳之數位照片共34張、數位影片有2段，散布之數量頗多，且係上傳至不特定多數人可共見共聞之推特網站上，對A女顯已造成嚴重之傷害，難認被告此部分犯行有何宣告法定最低度刑即有期徒刑2月猶嫌過重之情，此部分並無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
參、駁回上訴部分
一、原審以被告就事實一、三部分之犯罪事證明確，對於①事實一犯行，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定，就刑法第59條減輕其刑部分詳加說明；②事實三犯行，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、刑法第235條第1項之規定，並審酌被告於行為時已成年，明知A女為未滿18歲之少年，性隱私之自主決定及判斷力未成熟，竟基於個人私欲，引誘A女製造猥褻行為之數位照片、影片，並於分手後將本案數位照片、影片上傳於網際網路，供不特定多數人共見共聞，嚴重侵害A女身心健康及人格發展，考量被告之犯罪手段、本案數位照片及影片之數量與內容、散布方式、所生損害，暨其於偵查時否認犯行、於原審審理中始坦承知悉A女實際年齡，並承認事實三犯行，以及被告提出之悔過書等資料，與A女及其父母達成調解之犯後態度，兼衡其前無素行、智識程度、家庭經濟狀況與相關家屬身心障礙證明、技能檢定及工作表現資料，復參酌A女及其父母、告訴代理人之量刑意見，就其所犯上開2罪分別處有期徒刑1年8月、8月。另就沒收部分敘明：①附表一編號一所示數位照片、影片，及被告所有用以儲存此部分電子訊號之本案手機，被告雖供稱該手機已壞掉（原審訴字卷第246頁），然無證據證明已滅失，衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，基於保護被害人立場，避免日後流出，且均屬於絕對義務沒收之物品及附著物，雖未扣案，應依裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定於被告所犯此部分罪名項下分別宣告沒收。②事實三部分被告所散布之電子訊號未據扣案，然業經被告傳送上網，仍有可能留存於通訊軟體雲端或以科技方法還原，無積極證據證明均已滅失，依修正後同條例第38條第5項規定，不問屬於行為人與否，於被告所犯此部分罪名項下宣告沒收；被告所有且供傳送上網用之本案手機，亦應於此部分罪名項下宣告沒收。③卷內A女性交、猥褻行為電子訊號之列印資料，係供作證據使用，非屬依法應予沒收之物，毋庸併予宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。
二、被告提起上訴，就引誘A女製造猥褻行為之電子訊號部分（即事實一），執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，然其確有此部分犯行，及其所辯不足採之理由，均如前述；被告另就散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號部分（即事實三），主張其坦承犯行，原審量刑過重，請求減輕其刑，惟原判決就被告此部分所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量其以傳播速度、廣度均極高之上傳網際網路方式，散布A女性交、猥褻行為之數位影片、照片，犯罪手段及所生損害均非輕微，復審酌其智識程度、家庭經濟狀況、A女等人對於量刑之意見等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。況被告散布A女私密影像於網際網路供人觀覽之數量非少，造成A女承受極大之痛苦與壓力，原審就此部分量處有期徒刑8月，亦與被告之犯罪情節相稱，難謂有過重情形，而此部分犯行並無刑法第59條規定之適用，業經本院詳述如前，是被告前開上訴均無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判、量刑及沒收部分
一、原審認被告所為事實二犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，觀諸此部分（即附表一編號二）所示數位照片及影片內容，可見A女全裸、面帶笑容看向鏡頭，尚難認A女
在與被告性行為期間，對於遭被告拍攝該等照片或影片毫無所悉，業已詳述如前，原審誤認被告以違反本人意願之方法使少年被製造性影像，其認事用法即有未恰。被告以此等照片、影片並非偷拍，係經過A女同意後所拍攝為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決關於上述部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此予以撤銷改判如主文第2項所示，而其定執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，明知A女為未滿18歲之少年，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟為逞一己私慾，拍攝如附表一編號二所示A女性交、猥褻行為之數位影片及照片，危害A女身心健康及人格發展，惟念及被告於原審審理中與A女及其父母達成調解並履行賠償，有原審法院111年度附民移調字第144號調解筆錄及收據可參（原審訴字卷第85-87頁），已積極彌補A女之損害，兼衡其犯罪動機、手段、所生損害及其自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就事實二部分量處如附表三編號二「本院判決主文」欄所示之刑。
三、沒收部分
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
（二）未扣案如附表一編號二所示數位照片、影片，係被告拍攝A女為性交、猥褻行為之電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收。未扣案被告所有、用以拍攝此部分電子訊號之本案手機，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條第7項規定在被告所犯此部分罪名項下宣告沒收。
伍、附此敘明部分
一、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本案被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，本院係就原判決附表三編號二部分撤銷改判如本院判決主文欄該編號所示，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。
二、至辯護人雖替被告請求為緩刑之宣告（本院卷第131頁），而其固未曾受刑之宣告，有本院前案紀錄表可憑，然被告對於本案事實一之經過交代不清且供述反覆，復辯稱其見A女手機內已有A女自拍之私密影像，進而請求A女將之傳送於己，並未引誘A女拍攝，另主張以為A女已滿16歲且經其同意拍攝私密影像係合法行為（本院卷第100、130頁），尚難認被告有反省檢討、如實面對自己之過錯，犯後態度難謂良好，且被告在取得附表一所示電子訊號後，進而上傳網站供不特定人觀覽，對A女造成之傷害甚鉅，以本件之犯罪情節與被告之犯後態度，並無對被告暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
事實一、二部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
事實三部分不得上訴。
書記官桑子樑中華民國112年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
編號所製造之電子訊號證據出處一1.A女裸露胸部、裸體之數位照片4張偵卷第139頁下方、第141頁2.A女裸露臀部之數位照片4張偵卷第148頁上方、第149頁3.A女裸露胸部之數位照片4張偵卷第148頁下方、第150頁4.A女裸露生殖器之數位照片4張偵卷第145頁下方、第147頁5.A女自慰之數位影片1段偵卷第142頁上方、第143頁二1.A女裸體之數位照片2張偵卷第135頁上方、第136頁2.A女生殖器之數位照片2張、A女裸露胸部之數位照片2張偵卷第135頁下方、第137、138頁3.A女裸體、裸露胸部之數位照片4張偵卷第139頁上方、第140頁4.A女裸體、裸露下體之數位照片4張偵卷第142頁下方、第144頁5.A女裸體、裸露胸部、生殖器、臀部之數位照片4張偵卷第145頁上方、第146頁6.A女性交行為之數位影片1段偵卷第134頁下方、第151頁上方附表二：
推特貼文時間貼文內容110年8月30日上午10時35分許附表一編號一⒊之數位照片4張110年8月30日上午10時36分許附表一編號一⒉之數位照片4張110年8月30日上午10時37分許附表一編號一⒋之數位照片4張110年8月30日上午10時38分許附表一編號二⒌之數位照片4張110年8月30日上午10時39分許附表一編號二⒋之數位照片4張110年8月30日上午10時42分許附表一編號一⒌之數位影片1段（原判決誤繕為附表一編號一⒋之數位影片1段）110年8月30日上午10時44分許附表一編號一⒈之數位照片4張110年8月30日上午10時47分許附表一編號二⒊之數位照片4張110年8月30日上午10時52分許附表一編號二⒉之數位照片4張110年8月30日上午10時53分許附表一編號二⒈之數位照片2張110年8月30日上午某時許附表一編號二⒍之數位影片1段（原判決誤繕為附表一編號二⒎之數位影片1段）附表三：
編號犯罪事實原審主文本院判決主文一事實ㄧ【即原審事實一、（一）】連勇淞犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號一所示數位照片、影片均沒收之。上訴駁回。二事實二【即原審事實一、（二）】連勇淞犯違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號二所示數位照片、影片均沒收之。連勇淞犯拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號二所示數位照片、影片均沒收之。三事實三【即原審事實一、（三）】連勇淞犯散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號一、二所示數位照片、影片均沒收之。上訴駁回。