裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1792號民事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1792號原告 劉福文 訴訟代理人 江燕鴻 律師訴訟代理人 梁郁翎 律師被告 翁豪志 訴訟代理人翁 莊玉芳 當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表一所示不動產於民國99年11月24日所設定如附表二所示擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院103年度司執更字第1號之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2款及第2項定有明文。
本件原告起訴原聲明請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國99年11月24日巷所設定如附表二所示擔保債權總金額新台幣（下同）500萬元普通抵押權所擔保之債權不存在及被告應塗銷附表二所示之抵押權設定登記。於訴狀送達後，原告以103年7月31日之書狀陳明：被告以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經本院103年度司執更字第1號受理，目前由原告依本院103年度聲字第220號裁定供擔保後停止執行中，原告追加聲明請求：本院103年度司執更字第1號強制執行程序應予撤銷。核其追加之請求仍係基於主張兩造間無消費借貸法律關係存在，即其請求之基礎事實乃屬同一，且被告對原告追加之訴未表示異議，並續為本案之言詞辯論，應視為同意原告之追加，本件原告所為訴之追加，符合前揭法條之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠原告與被告實不相識，係在95年間，原告開始向被告之母翁
莊玉芳簽賭六合彩，於每星期二、四、六以電話向 翁莊玉芳 下單，待開獎後雙方會偕同會帳，於累積3、4星期後，原告（起訴狀誤載為被告）即以現金或支票交付賭款予翁莊玉芳（若有簽中則由賭款中扣除），至99年間，原告累積積欠翁莊玉芳之賭債已達約新台幣（下同）300萬元，原告亦無力返還，翁莊玉芳乃要求原告提供名下之不動產供擔保。因此原告始在99年11月24日將原告所有如附表一所示坐落台中市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍全部）、619-16地號（權利範圍1/15）及坐落其上同段216建號（權利範圍全部）、252建號（權利範圍全部）之不動產（以下合稱系爭不動產），設定如附表二所示之普通抵押權500萬元（以下稱系爭抵押權）予被告，作為擔保賭債之用。是兩造事實上未有任何金錢消費借貸關係存在，亦即系爭不動產登記簿謄本上所載系爭抵押權所擔保之「民國99年11月19日之現金借貸」並不存在，原告未曾與被告有金錢消費借貸關係，被告亦未有交付任何借款。
㈡原告積欠翁莊玉芳之賭債，因賭博係有悖於公共秩序及善良
風俗之行為，屬無效之法律關係，是原告縱有積欠翁莊玉芳賭債約300萬元，亦無須清償。系爭抵押權實質所擔保者係原告與翁莊玉芳間之賭債，賭債非債，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即無抵押權之成立可言。原告因不諳法律，對於積欠翁莊玉芳之賭債，雖於法律上無清償義務，原告猶在100年、101年間，陸續以匯款至被告帳戶或交付現金方式清償，累積清償賭債金額已逾2,026,000元（惟因原告部分郵局臨櫃匯款單據遺失，是現有單據部分僅有2,026,000元），被告明知原告並未積欠其高達500萬債務，猶向法院聲請拍賣系爭不動產，無異一頭牛剝二次皮之行為。
㈢原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權既因所擔保之債
權不存在而不具成立要件，則系爭抵押權之登記自對原告所有權有所妨害，為此，依民法第767條第1項中段規定，訴請均院確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告應塗銷系爭抵押權設定登記。另被告以拍賣抵押物之裁定聲請鈞院強制執行，經鈞院103年度司執更字第1號受理，原告併請求撤銷鈞院103年度司執更字第1號之強制執行程序。
㈣聲明：確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於99年
11月24日所設定擔保債權總金額500萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；被告應將附表二所示之普通抵押權設定予以塗銷；鈞院103年度司執更字第1號強制執行程序應予撤銷；訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠兩造並非不相識，而是於設定系爭抵押權簽名用印時，僅有
一面之緣，故相互間不熟識而已。原告向被告借款，均透過被告之母翁莊玉芳，被告亦授權母親為被告之代理人，代理被告處理借款予原告事宜，合先敘明。
㈡原告透過翁莊玉芳向被告借款之次數繁多，除本件系爭抵押
權設定時，累計已達500萬元之債權外，尚有其未設定任何擔保之借款債權，由被告自新光銀行之帳戶，自98年2月13日起至100年9月6日止將借款陸續匯入原告在（銀行別954）之帳戶內，累計匯予原告之借款共9,765,454元。至於被告借予原告之金錢來源，或向銀行貸款、或向他人調借、或被告自有之金錢者，因此原告起訴狀所附其清償之單據所示之款項，乃是清償其他未設定擔保之本金借款及利息，且猶有不足，迄今仍尚未還清。至於系爭抵押權所擔保之債權500萬元本金及利息，原告則尚未還及，故原告謂其曾陸續還款予被告，縱然屬實，尚難證明其已給付系爭抵押權所擔保累計500萬元本金及利息之債權。
㈢如原告所言，兩造並不相識，則可肯定的是兩造間，除由被
告之母翁莊玉芳代理被告將錢借給原告外，兩造間絕不可能有任何賭債關係存在。至於原告與被告之母翁莊玉芳間平日交往如何，是否有賭債關係存在，被告不但完全不知情且與被告亦全然無涉。縱然原告或因賭輸或有他用，而透過被告之母翁莊玉芳向被告借錢，那也是他們兩人之事，與被告何干？因此系爭抵押權所擔保者，係原告向被告所借之500萬元借款，而非原告與翁莊玉芳間之賭債，故原告之訴應為無理由甚明。
㈢聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張其以附表一所示不動產為被告設定附表二所示擔保債權總金額500萬元之普通抵押權，嗣被告以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，由本院103年司執更字第1號受理，目前由原告供擔保後停止執行等情，有原告提出之土地及建物登記簿謄本、本院民事執行處通知函、民事裁定、提存書影本等為證，並經本院調取103年度聲字第220號、103年度司執更字第1號案卷查核屬實，復為被告所不爭執，是原告此部分之主張，自堪信為真正。原告另主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，原告係積欠被告之母翁莊玉芳賭債，且已清償2,026,000元等情，則均為被告所否認，是故，本件兩造主要爭執之事項厥為兩造間就附表一所示不動產，於99年11月24日設定如附表二所示之普通抵押權，其擔保之債權是否存在？是否已為清償？
四、法院之判斷：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例均可供參照）。本件原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之500萬元債權存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事顯有爭執。而被告已執本院准許拍賣抵押物之裁定聲請對原告所有附表一所示之不動產為強制執行，則原告主觀上認系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事，將使原告之不動產受有侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第758條、第860條分別定有明文。抵押權為民法所規定的不動產物權，依法律行為而設定時，需經登記始生效力，此即抵押權之公示原則。又抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定，此即抵押權之特定原則。故設定抵押權需以登記方法加以公示，其登記公示之內容包含特定之抵押物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。另抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）即抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，債權若不存在，抵押權亦不成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又主張法律關係成立之於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院86年度台上字第2031號、98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）；而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。準此，消費借貸關係之成立，以有金錢之交付及借貸意思表示合致為必要，二者缺一不可，當事人如主張消費借貸關係成立，自應舉證證明與他方有消費借貸之意思表示合致及有金錢交付之事實。
㈢本件依原告提出之土地、建物登記簿謄本所登載系爭抵押為
普通抵押權，擔保之債權總金額為500萬元，擔保債權種類及範圍為99年11月19日之現金借貸。依此設定登記之內容以觀，系爭抵押權所擔保之債權應為兩造間於99年11月19日所成立金額為500萬元消費借貸法律關係之借款債權。原告既否認兩造間有系爭抵押權所擔保之上述債權存在，被告則抗辯該債權存在，依前揭說明，即應由主張法律關係成立之被告就兩造間存有99年11月19日借貸金額500萬元之消費借貸法律關係之有利事實負其舉證之責任。經查：被告就其抗辯之事實固提出其於新光銀行之存摺存款對帳單影本1份為證，原告亦不爭執對帳單內容為真正，惟由被告提出之對帳單資料所示：被告係自98年2月13日起至100年9月6日止，多次匯款不等之金額至原告之帳戶，然並無於99年11月19日前後匯款500萬元之紀錄，且當事人間交付金錢之原因多端，並非僅有交付借款乙途，被告提出之對帳單僅能證明被告自98年2月13日起多次匯款予原告，至其匯款之原因為何？是否即為被告所抗辯之兩造間消費借貸關係？被告仍應另為其他適當之舉證。惟被告除提出對帳單外，無法提出其他事證足資證明兩造間確有於99年11月19日成立金額500萬元消費借貸之意思表示合致及被告確有依兩造合意交付原告借款500萬之事實，則被告所辯尚難憑採。本件被告既無法舉證證明兩造間存有附表二所示系爭抵押權所擔保之500萬元消費借貸債權，則原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，即堪採納，原告據此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，如前所述，則系爭抵押權因主債權不存在，依抵押權之從屬性即當然無從存在。惟系爭抵押權之登記足以影響原告就系爭不動產所有權之行使，屬妨害原告之所有權，原告自得基於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。末以，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，而被告又已執本院准予拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以103年度司執更字第1號執行事件強制執行拍賣系爭不動產，而該強制執行事件，經原告聲請供擔保停止執行，本院以103年度聲字第220號裁定准許，原告依本院裁定提存擔保金後已停止執行在案，亦據本院調取執行卷查明屬實，其強制執行程序尚未終結，則原告於執行事件之強制執行程序終結前，請求撤銷該執行事件之強制執行程序，於法亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既屬可採，則該抵押權因無擔保之債權存在，自亦不存在，被告自負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，本院民事執行處就系爭不動產所為之執行程序亦應予撤銷。從而，原告提起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告應塗銷系爭抵押權設定登記及本院103年度司執更字第1號強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果均無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年9月3日
民事第二庭法官陳文爵上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月3日
書記官陳美虹附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬──┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬──────┤├─────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼─────┼──┤│1│臺中│新社│國校│000-0000│建│108.04│全部│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼─────┼──┤│2│臺中│新社│國校│000-0000│建│111.13│1/15│└─┴───┴────┴───┴──────┴─┴─────┴──┘┌─┬──┬───────┬────────┬─────────────┬──┐│編││││建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│建築式樣主要材├──────┬──────┤│││建號├───────┤│樓層面積│附屬建物主要│││││門牌號碼│料及房屋層數││建築材料及用│││號││││合計│途│範圍│├─┼──┼───────┼────────┼──────┼──────┼──┤│1│216│國校段619-6地│主要用途：住宅│1層：62.37│陽台：14.36│全部││││號│主要建材：鋼筋混│2層：62.37│││││├───────┤凝土造│3層：42.57│││││○○○區○○街3│層數：3層│合計：167.31││││││段27巷29之2號│││││├─┼──┼───────┼────────┼──────┼──────┼──┤│2│252│國校段619-6地││1層：12.47││全部││││號││3層：19.80│││││├───────┤│合計：32.27││││││門牌號碼同上││││││├──┼───────┴────────┴──────┴──────┴──┤││備考│本建物係建號216主建物之增建部分│└─┴──┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌─────┬─────┬────┬──────┬────┬─────┬────┬─────┐│供擔保之不│所有權人及│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債權種│登記機關│登記原因/││動產│設定義務人│├──────┤總金額（│類及範圍││字號│││││登記日期│新臺幣）││││├─────┼─────┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│如附表一所│劉福文│翁豪志│普通抵押權│500萬元│民國99年11│臺中市東│設定/東地││示土地、建││├──────┤│月19日之現│勢地政事│資字第0735││物│││99年11月24日││金借貸│務所│90號│└─────┴─────┴────┴──────┴────┴─────┴────┴─────┘