裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2397號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2397號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告呂芳吉選任辯護人羅國斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23143、24540號），本院判決如下：
主文呂芳吉所犯罪名及處罰，詳如附表「罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬壹仟陸佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂芳吉前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，甫於民國101年2月23日易科罰金執行完畢。
猶不知悔改，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號（附表編號1、2部分）、0000000000號（附表編號3至7部分）等（置於同一行動電話）為聯絡工具，分別與附表編號1至7所示之 卓家新 、 蔡慶耀 、 蔡嘉維 等人聯絡後，於附表編號1至7所示之時間、地點以附表編號1至7所示之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維等人；另於附表編號8所示之時間、地點找 周孟縉 聊天時（事先並未以電話與周孟縉聯絡），以附表編號8所示之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予周孟縉。嗣於102年10月13日14時40分許，經警持搜索票，至呂芳吉位於臺中市○○區○○路○○號住處執行搜索，當場扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及玻璃管吸食器1支，並經警拘提呂芳吉到案，而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局移送偵查起訴。
理由
壹、程序部分（關於證據能力部分）：
一、按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨同此），本件採為證據之監聽譯文，有法院核發之通訊監察書影本附卷可查（詳見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第242至263頁），為合法之監聽，且其內容係有關購毒者分別與被告談論本件甲基安非他命之買賣事宜，係屬受監察人即被告進行本件各犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告提示上揭監聽譯文，使其表示意見等程序，被告及其辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄附卷可稽（詳本院卷103年8月6日之審判筆錄第7至8頁），是相關通訊監聽錄音內容與譯文堪認屬真實，均具有證據能力。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維、周孟縉於102年10月22日檢察官偵訊時之證述（詳102年度偵字第23143號偵卷第26至28頁、第30至32頁、第37至38頁背面、第40至41頁背面，結文在第29頁、第33頁、第39頁、第42頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人等之結文附卷可稽，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問證人等時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人等在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述，，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告呂芳吉於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有證人卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維、周孟縉等人具結後供述之證言筆錄、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、本院通訊監察書影本、被告持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號與證人卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維等3人聯絡之通訊監察譯文各1份、被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案，足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符。而證人卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維、周孟縉等人與被告間均無任何嫌隙或仇恨，實無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷他人之動機，足認前揭證人之證述均堪採信。
二、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與上揭犯罪事實欄所述之購毒交易對象既非至親關係，被告復於本院審判程序時，坦承：伊沒有錢的時候，向上手要，上手會無償給伊甲基安非他命毒品施用，有時候幫販賣對象拿甲基安非他命毒品時，上手會給伊多一點點讓伊施用等語（詳本院103年8月6日審判筆錄第12頁）。故依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付甲基安非他命毒品予他人之理，況被告已坦承係為獲取免費施用毒品之利益而為之，是被告於上揭犯行中，均有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖及事實，亦已足堪認定。綜上，本件事證明確，被告之上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告上揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄所載犯罪科刑、執行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑（惟被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」部分，依法不得加重其刑）。
㈡、被告於偵查、審判中對其上揭所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對其所犯之上揭各罪均分別予以減輕其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨同此）。查本件經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形？業經臺灣臺中地方法院檢察署函覆本院稱：「本件因被告呂芳吉之供述而查獲 何俊賢 （102年度偵字第25240號）、 莊振楠 （102年度偵字第25333號）（應係 莊振南 ）販毒予被告呂芳吉的部分；至於陳昆龍所涉販毒部分，非因被告呂芳吉之供述而查獲；另綽號「 小毛 」之人，並未查獲。」等語，有該署103年4月21日中檢 秀陽 103蒞2261字第039956號函1紙在卷足憑（詳本院卷第52頁）。是本件被告之供出毒品來源，與警方之查獲何俊賢、莊振南另案販毒間，顯具有先後且相當的因果關係，且何俊賢因於102年6月15日、同年7月28日販賣甲基安非他命予被告之犯行；莊振南因於102年7月25日、同年8月17、22日、同年9月15、16日販賣甲基安非他命予被告之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第20200、20937、20938、20939號、102年度偵字第24540號、102年度偵字第25333號提起公訴，且附表所示犯罪時間係在被告向何俊賢、莊振南購買甲基安非他命之後或之間，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，爰依上開規定，對其所犯之上揭各罪均分別予以遞減輕其刑（得減輕其刑至3分之2）。且因其有加重及減輕之原因，爰依法先加重其刑，再減輕之，後遞減之。
㈣、爰審酌被告有施用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告素行不佳，且知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟為一己私利，藉流毒他人牟取免費施用毒品之利，犯罪造成之損害甚大，惟考量其於警詢、偵查及審理時均坦承全部犯行，犯後態度尚可，並參酌被告各次販賣毒品所得之金額及智識程度、犯罪動機、目的與手段、家庭、工作情形等一切情狀，分別量處如附表「罪名及處罰」欄所示之罪及刑，再定其應執行刑如主文所示。
㈤、沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨同此見解。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，最高法院91年度臺上字第5583號、95年臺上字第1781號判決及65年度第5次刑庭庭推總會議決議亦可參照；又「一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』」或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。二、本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。
⒉被告扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張）及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告用以聯絡附表編號1至7所示之購毒者卓家新、蔡慶耀、蔡嘉維等人，藉以販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其各該犯罪主文項下併予宣告扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收或扣案之行動電話1支沒收、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；被告未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得1300元（買賣價格雖為2000元，惟被告實際僅取得1300元）、500元、300元、1000元、1000元、2000元、3000元、2500元，分別於其各該犯罪主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（本件被告雖於偵查中委託親友交付12600元供檢察官扣押，惟上開款項既無積極證據足認係本件被告各次販賣毒品犯行之犯罪所得，核其性質僅係被告為配合檢察官之作業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而預先將其財產提供於檢察官查扣，以便判決確定後得於執行沒收程序時，就其已查扣之款項逕予抵償之用。是上開扣押之12600元既非屬本件扣案之犯罪所得，則各主文之宣告自應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明）。上開沒收部分，依法應合併執行之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第十五庭審判長法官鄭舜元
法官顏銀秋法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉卉羚中華民國103年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────┬─────┬──────────────┐│編│交易│犯罪時間及地點│交易金額（│罪名及處罰││號│對象││新臺幣）及││││││毒品數量││├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│1│卓家新│102年6月25日晚│2000元（實│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││間8時許，在臺│際交付1300│處有期徒刑壹年柒月。未扣案之││││中市豐原區 育仁 │元）、甲基│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││路附近豐南圖書│安非他命1│參佰元沒收，如全部或一部不能││││館，當天先交付│小包（重量│沒收時，以其財產抵償之；扣案││││300元，隔幾月│不詳）。│之行動電話壹支沒收；未扣案之││││後，再付1000元││門號0000000000號││││，尚欠700元未││SIM卡壹張沒收，如全部或一部││││付。││不能沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│2│蔡慶耀│102年6月25日下│500元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││午4時10分許，│基安非他命│處有期徒刑壹年伍月。未扣案之││││在臺中市○○路│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰││││洲際棒球場附近│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││。││時，以其財產抵償之；扣案之行││││││動電話壹支沒收；未扣案之門號││││││0000000000號SIM卡││││││壹張沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│3│蔡慶耀│102年8月10日晚│300元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││間9時許，在臺│基安非他命│處有期徒刑壹年伍月。未扣案之││││中市潭子區潭興│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣參佰││││路7-11超商前。│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；扣案之行││││││動電話壹支（含門號○九七九一││││││八○七八七號SIM卡壹張）沒收││││││。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│4│蔡嘉維│102年9月14日下│1000元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││午5時17分許，│基安非他命│處有期徒刑壹年陸月。未扣案之││││在臺中市豐原區│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││圓環東路豐南加│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││油站旁。││時，以其財產抵償之；扣案之行││││││動電話壹支（含門號○九七九一││││││八○七八七號SIM卡壹張）沒收││││││。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│5│蔡嘉維│102年9月15日下│1000元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││午3時46分許，│基安非他命│處有期徒刑壹年陸月。未扣案之││││在臺中市豐原區│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││中山路與圓環東│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││路口「新時代檳││時，以其財產抵償之；扣案之行││││榔攤」前。││動電話壹支（含門號○九七九一││││││八○七八七號SIM卡壹張）沒收││││││。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│6│蔡嘉維│102年9月19日下│2000元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││午4時17分許，│基安非他命│處有期徒刑壹年柒月。未扣案之││││在臺中市豐原區│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟││││豐西街中華電信│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││公司前。││時，以其財產抵償之；扣案之行││││││動電話壹支（含門號○九七九一││││││八○七八七號SIM卡壹張）沒收││││││。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│7│蔡嘉維│102年9月28日晚│3000元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││間7時50分許，│基安非他命│處有期徒刑壹年捌月。未扣案之││││在臺中市豐原區│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣參仟││││育仁路豐原區公│量不詳）。│元沒收，如全部或一部不能沒收││││所圖書館前（豐││時，以其財產抵償之；扣案之行││││南加油站附近）││動電話壹支（含門號○九七九一││││。││八○七八七號SIM卡壹張）沒收││││││。│├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤│8│周孟縉│102年7月上旬某│2500元、甲│呂芳吉販賣第二級毒品，累犯，││││日，在臺中市豐│基安非他命│處有期徒刑壹年柒月。未扣案之││○○○區○○路367│1小包（重│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟││││號。│量不詳）。│伍佰元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。│└─┴───┴───────┴─────┴──────────────┘