裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第2283號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第2283號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告癸○○選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2803號、97年度偵字第5050號），本院判決如下：
主文癸○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯運輸第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，扣案如附表一所示之毒品沒收銷燬之，扣案如附表一所示之物品沒收之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一所示之毒品，沒收銷燬之，如附表一所示未扣案販賣毒品所得柒拾貳萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000-000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案如附表所示之物品沒收之。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、癸○○曾有贓物、毒品、恐嚇取財、竊盜等前科，其中毒品罪經法院判處有期刑6月確定，於民國94年6月20日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知安非他命及 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣及運輸，竟分別為下列販賣安非他命、海洛因及運輸海洛因之行為：
㈠、緣丁○○有施用第二級毒品安非他命之惡習，為取得安非他命施用，乃於95年8月25日晚，以門號0000-000000之行動電話，撥打綽號「 世欽 」之癸○○所持用之0000-000000行動電話，詢問癸○○是否有安非他命可供出售，癸○○乃基於販賣第二級毒品安非他命圖利之犯意向丁○○肯認後，丁○○即與友人寅○○於8月26日下午約4、5時許駕駛車牌號碼0000-00之自用小客車自台北縣板橋市出發，行至 雲林 縣○○鎮○○○道，再於路旁之加油站撥打癸○○之0000-000
000電話告知已到達，話畢，隨即有一不詳姓名之男子，引導徐、劉2人再開車至雲林縣大埤鄉豐田工業區附近之福田釣魚池，到達後與癸○○碰面，丁○○要求試用毒品，癸○○因手中無現貨，復請女友 林芳 語將徐、劉2人帶至雲林縣境內78號快速道路褒忠交流道附近之一不知名加油站（ 林芳語 另涉幫助販毒品犯行，未據檢察官起訴），到達後，隨即有1部黑色車子前來赴約，林芳語乃下車前去該部黑色車子向車內之人取得不詳數量之第一、二級毒品，再搭乘丁○○之自小客車，經由快速道路，至一不詳處所之民宅，林芳語先行入內，徐、劉2人再行進入，此時癸○○已另行趕至在該處，並將林芳語取得交付之毒品擺在桌面，供丁○○試用毒品，惟因該批第二級毒品安非他命尚未完全製作完成，仍有明顯臭味，癸○○為求丁○○購買，乃告知丁○○以酒精清洗後，即可減輕臭味，並降低售價，以新台幣（下同）1萬5千元之價格出售1大包如附表一所示之第二級毒品安非他命與丁○○，癸○○手中因同時有第一級毒品海洛因，復以1包3千元之價格，隨同安非他命同時出售4包價格總計1萬2千元之第一級毒品海洛因與丁○○。買賣既畢，徐、劉2人即離開北上，自西螺交流道北上行經國道第一高速公路至后里收費站(北上162.6公里匝道處)，經國道第三警察隊泰安分隊局攔查，於駕馳座左邊音響喇叭箱內，查獲2只黑色小皮包，其中1黑色小皮包內有一級毒品海洛因4小包(毛重2.39公克)，另1只黑色小皮包則內有二級毒品安非他命3小包(毛重111.8公克)、電子磅秤1台及分裝袋1小包(數10個)等，因而查獲上情。
㈡、癸○○另基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意，緣壬○○因先前即與癸○○熟識，得知癸○○有獲得毒品海洛因之管道，乃於95年8月30日與友人丙○○相約一起開車至雲林縣○○鎮○○里○○○路上之大興古物店向癸○○購買海洛因毒品，兩方原約定以85萬購買半塊約重4兩半之海洛因(毛重167公克)，交易過程中，經壬○○殺價，而以80萬元成交，嗣因壬○○、丙○○僅帶30萬元現款前往，故由癸○○墊付10萬元，另40萬元則因壬○○另一不詳姓名友人先前清償壬○○之欠款40萬元，寄放在癸○○處，遂以該筆款項抵償，雙方議價既妥，隨即由 陳錫 欽開車帶陳、苗2人至雲林縣台西鄉向癸○○朋友 林勇 男處，由癸○○取得毒品海洛因半塊，再返回大興古物店，由癸○○交付陳、苗2人，壬○○、丙○○購得海洛因後，隨即駕車取道斗南交流道北上返轉台中，而於同日21時30分在國道第一高速公路北上212公里處，遭監聽並跟監之海岸巡防總局中部地區巡防局查緝隊攔下丙○○所駕駛ToyotaWish(車牌0000-00)自小客車，並於車內查獲一級毒品海洛因5包(毛重167公克，合計淨重164.70公克、包裝總重2.73公克)、二級毒品安非他命(毛重1.2公克)、行動電話3支、呼叫器1個、肩背式提包1個、分裝袋1大包等，而查獲上情。
㈢、癸○○於95年12月6日，在雲林縣麥寮鄉某處，向戊○○購買25萬元第一級毒品海洛因1兩（約重37.5公克），成交付款後，因戊○○本身並無大量現貨，且其本身亦需向不知姓名之上游盤商綽號「王仔」購入毒品，遂與癸○○協議，由癸○○持現款81萬元前往桃園，向「王仔」購買相當數量之第一級毒品海洛因230.5公克，再由癸○○運輸回雲林縣交付戊○○，翌日即95年12月7日中午許，即在桃園市向該男子取得由海洛因，並在桃園體育場後門處，搭乘 劉炎倍 所駕駛車號000-00號計程車，欲返回雲林縣，於同日12時30分許，行經桃園市○○路○段○○○號「臺灣優力向陽加油站」處，為跟監之海岸巡防總局中部地區巡防局查緝隊查獲，由癸○○隨身攜帶之黑色背包1只，而內裝有由報紙所包裹之海洛因1大包（內分裝成2小包毛重分別為38.65公克、191.75公克，驗餘總淨重為225.72公克），而查獲上情。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局及雲林縣警察局虎尾分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本案證據能力之認定詳如附表二所示。
貳、本院得心證之理由
一、犯罪事實一：販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分
㈠、訊據被告癸○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：在起訴書所載之時間及地點，並未與丁○○見面，遑論販賣毒品予丁○○，當日發生之情形實為：95年8月26日當天被告有和丁○○見面，惟並無販賣毒品與丁○○。當日丁○○與其友人至福田釣蝦場找被告，被告女友林芳語見被告因胃潰瘍不舒服，有至西藥房拿藥，丁○○坐一下之後就說要去找朋友，期間並沒有談及毒品之事，丁○○只說他是要去找朋友順便找被告云云。
㈡、惟查被告癸○○於犯罪事實一所載之時點，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁○○之事實，原已據證人丁○○於97年5月8日以遠距訊問時證稱：「（你95年8月26日在高速公路上被查獲的海洛因及安非他命是向綽號「世欽」的人買的?）我與寅○○去綽號「世欽」的癸○○家裡買的。」、「（你被查獲的當天有在海岸巡防總局中部地區巡防局做筆錄?）有。（筆錄你有承認你有向綽號世欽的人買的?）我去他家，他叫人家拿安非他命及海洛因來。」、「（隔天95年8月27日雲林地檢署檢察官訊問筆錄內容是否實在?）實在。（你如何知道癸○○有在賣安非他命及海洛因?）以前我們就認識，我打電話去問他的。」等語在卷，復經本院於98年11月24日審理時當庭勘驗證人丁○○95年8月27日之偵訊光碟，有筆錄在卷可稽（本院卷二第140頁背面以下）。
又證人丁○○與寅○○至雲林再北返之過程多所週折，係徐、劉2人開車至雲林縣大埤鄉後，先至豐田工業區附近之福田釣魚池，嗣再到雲林縣境內78號快速道路褒忠交流道附近之一不知名加油站，最後再至一不詳處所之民宅，業據證人寅○○於97年11月19日檢察官偵查時結證在卷，此情被告癸○○所辯稱證人丁○○係前來探訪友人，依經驗法則斷之，顯然不符，卻與一般購買毒品為防檢警查緝，故多所隱匿之情形，若合符節。另參諸癸○○之女友林芳語在褒忠交流道及福田釣魚場時，均出現在現場，另證人丁○○在北返時，於國道第一高速公路后里收費站北上162.6公里處，在其所駕駛之車內查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而該毒品於南下時並未存在車內，亦據證人寅○○同時證稱在卷，故果如被告癸○○所辯，證人丁○○係南下探訪友人，順道造訪，則被告癸○○為何要其女友林芳語一路相伴？且車內為何在見過被告癸○○後即出現毒品，更足認被告癸○○上開訪友說並不足採。另證人丁○○嗣雖於本院98年5月21日審理時，到庭結證稱：海洛因及安非他命係因與證人林芳語在言談中提及，方臨時起意由證人林芳語另行帶伊前往購買，被告癸○○並不知情云云。然查，被告癸○○早於95年12月8日於雲林地方法院檢察署檢察官偵察中坦承販賣毒品予證人丁○○及台北姐仔2人，此有筆錄在卷可稽（95偵6036號卷第12頁及背面)。況且證人丁○○於本院審理時同時亦證稱確實係因為購買安非他命而與被告癸○○聯絡，被告癸○○應允可下來看看後，方才路程迢迢南下，故如何可能與被告癸○○見面後，卻就購買毒品一事未置一詞，卻反與林芳語言談中再提及購毒之事，凡此種種，均與經驗法則相違，亦更認證人丁○○上開所證，因於忌憚被告同時在庭，故為所維護，而與實情不符，不足採信。
㈢、另查甲基安非他命本為白色結晶物體，若尚未精煉而為半成品，則呈黃色。而查證人丁○○經查獲之三包甲基安非他命，確呈黃色，且其純度甚低分別僅有61.65％、53.25％、
62.3％，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可稽（警1卷第38至40頁)。另查證人丁○○分別於警訊及檢察官95年8月27日偵訊時證述：安非他命具有臭味，被告癸○○稱因係半成品，以酒精洗一洗即可減輕臭味，故以較便宜之價格出售等語，此亦有證人丁○○當日之偵訊筆錄在卷可稽，是證人丁○○而就如此細微之情節，供述明確，顯非員警所能教唆，足認其所述毒品係向被告癸○○購得，應與實情相符，證人丁○○嗣翻異前詞稱係員警要其「咬出」被告癸○○，為迴護之詞不足採信。此外，證人丁○○、寅○○購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，隨即駕車北上，而於95年8月26日下午10時25分許於國道第一高速公路后里收費站北上162.6公里處，遭監聽並跟監之海岸巡防總局中部地區巡防局查緝隊攔下，並於車內查獲甫自被告癸○○處購得之第一級毒品海洛因4小包及第二級毒品甲基安非他命3小包，此分有毒品扣案及海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品目錄表在卷在可稽（警1卷第20頁）。而扣案之海洛因4包及甲基安非他命3包經送請鑑驗結果，確係第一級第六項毒品海洛因（合計淨重1.51公克，空包裝總重1.39公克、純度26.1％，純質淨重0.39公克)及甲基安非他命，有法務部調查局95年9月16日調科壹字第095230147
50號鑑定通知書1份及前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙附卷可證。
㈣、另再審酌按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。(最高法院99年度台上字第1588號判決參照)，從而被告癸○○既以二萬七千元之價格出售第一級毒品海洛因四包及第二級毒品甲基安非他命3包，並取得相當之代價，則被告癸○○販賣毒品之意圖，已無庸懷疑。
㈤、綜上所查，被告癸○○出售第一級毒品海洛因4包及第二級毒品安非他命3包，並取得價金2萬7千元一節，已灼然至明，應依法論科。
二、犯罪事實二販賣第一級毒品海洛因予壬○○、丙○○部分
㈠、上開壬○○約同友人丙○○於95年8月30日至雲林縣○○鎮○○里○○○路上之大興古物店向被告癸○○購得價值80萬元之毒品海洛因，而實際僅出資70萬元，另10萬元則係由被告癸○○支出一節，不惟據被告癸○○於95年12月8日檢察官偵查時自承在卷(臺灣雲林地方法檢察署95年度偵字第6036號卷第12頁)，另據證人壬○○於本院審理中經檢察官詰問時證稱如下：
檢察官問海洛因是誰的？證人壬○○答是我們跟癸○○購買的。
檢察官問「我們」是指誰？證人壬○○答我與丙○○合資，同時向癸○○購買的。
檢察官問是否可以請妳詳細的將情形描述一下？如何購買？買多少錢？證人壬○○答前一、二天我朋友丙○○說想要買海洛因，我就跟癸○○聯絡，本來價位是85萬元。
檢察官問85萬元是半塊還是一塊海洛因？證人壬○○答半塊。
檢察官問半塊海洛因磚？證人壬○○答對，然後後來我認為太貴，就降價變成80萬，我朋友（即丙○○）拿30萬過來，我們就一起開車到虎尾的古董店那邊跟癸○○會合，然後就由癸○○跟他朋友開我的車子，我那時候開一輛TOYOTA的休旅車，由癸○○駕車，我們一起到麥寮那邊，因為之前他（即癸○○）就說麥寮那邊有一位「勇仔」（綽號），詳細地方我不太知道，到那邊之後，總共是80萬元，那因為之前我朋友有欠我50萬，我就直接拿30萬給他（即癸○○），因為我已經跟他催討幾次，他都沒有還我，我就直接從他的錢扣掉，回到古董店的時候他再拿海洛因給我們。
檢察官問拿半塊海洛因給妳？證人壬○○答對，總共拿4兩半給我們，然後再由我與我朋友（即丙○○）開車返回台中，在過第一個收費站的時候，在彰化那個地方就被攔檢。
核與證人丙○○於檢察官偵查時證稱：「（你到雲林來是否要購買毒品?）是，我出資30萬元與壬○○合資後，向綽號「 錫欽 」購買海洛因半塊。」、「（你購買海洛因何用?）自己吸食，因當天在當場有試用，覺得不錯。」、「（購買毒品的過程?）當天到一家藝品店去，由壬○○與「錫欽」談價錢，後來以80萬元購買半塊海洛因成交，談妥後「錫欽」就開車載我們到另外一個地方去取貨，因為壬○○帶的包包太小，就將購得的海洛因，放在我的包包內。」等語相符。再被告癸○○與壬○○、丙○○在古董店議定價格，共同開車前往雲林台西向癸○○朋友 林勇男 處拿取毒品時，已遭員警目睹監控一節，業據證人即當時警方監控人員之一之證人丑○○於本院98年5月21日審理時證稱在卷（本院審理卷一第238頁背面）。
㈡、壬○○、丙○○購得海洛因後，隨即駕車取道斗南交流道北上，返轉台中，而於同日21時30分在國道第一高速公路北上
212公里處，遭監聽並跟監之海岸巡防總局中部地區巡防局查緝隊攔下丙○○所駕駛自小客車，並於車內查獲一級毒品海洛因、二級毒品安非他命(毛重1.2公克)、行動電話3支、呼叫器1個、肩背式提包1個、分裝袋1大包等，亦有海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品目錄表在卷在可稽（警二卷第24頁、第25頁。）扣案之海洛因五包經送請鑑驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重164.70公克，空包裝重2.73，純度75.43％，純質淨重124.23公克，有法務部調查局95年9月16日調科壹字第09523014750號鑑定通知書1份附卷可證。
㈢、另再審酌按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。(最高法院99年度台上字第1588號判決參照)，從而被告癸○○既向壬○○及丙○○2人收取30萬元之現金，另40萬元則以他人所寄放之現金抵償，方交付壬○○、丙○○2人毒品，則被告癸○○販賣毒品之意圖，已灼然至明。
㈣、被告癸○○嗣於本院審理時辯稱不認識陳、苗2人，該2人先前所為之證詞係屬誣陷之詞云云。然查姑且不論被告並未舉任何事證證明壬○○有何誣陷之必要，況且證人壬○○自警詢、偵查直至本院審理時，其證稱毒品係向被告癸○○所購買，均前後一致，自值採信。再者參諸95年8月30日被告癸○○以0000000000行動電話與人尚在大陸地區之證人戊000000000000000(大陸地區之行動電話號碼因大陸地區國碼為86)通話，其中被告癸○○之言談內容有「現在那個台北姐仔要那個」、「他1個禮拜差不多半隻，他答應1隻，1個禮拜1隻，他半隻要留給那個，你看我有辦法應付嗎」、「我知道！反正他半隻我收75還是85，那10萬就是我那個」，此有通訊監察譯文在卷可稽（本院卷一第54頁）。審酌其中所謂「半隻」、「我收75還是85」核與證人壬○○購買半塊海洛因原價85萬元之情節相吻合，是上開被告癸○○與證人戊○○之對話，係被告與戊○○聯絡調取毒品，販賣予證人壬○○無訛，再者其中並無被告與戊○○約定將與證人壬○○共同前往交付毒品地點等內容，而與一般購買毒品之對話內容有異，故被告癸○○嗣辯稱係與證人壬○○共同向證人戊○○購買毒品云云，無非飾卸之詞，不足採信。
㈤、綜上所查，被告癸○○販賣價值80萬元之第一級毒品海洛因予壬○○、丙○○二人，實際獲取金額70萬元之犯行，應堪認定。
三、運輸第一級毒品部分
㈠、訊據被告癸○○矢口否認有運輸毒品犯行，辯稱係向戊○○購買海洛因1兩後，戊○○要伊至桃園向持行動電話000000
0000號之男子拿取1兩之海洛因，並同時替戊○○帶東西回雲林，但伊告當時並不知道此不明粉末係何物，直到遭警方盤查，將報紙打開後，始知另一包不明粉末可能係海洛因，伊並無為戊○○運輸第一級毒品之犯意。另就被告向戊○○買入海洛因部分，係為了自己施用，無營利意圖亦無販賣意圖云云。
㈡、被告癸○○於95年12月6日，在雲林縣麥寮鄉某處，向戊○○購買20萬元第一級毒品海洛因1兩（約重37.5公克），成交付款後，因戊○○本身並無大量現貨，且其本身亦需向不知姓名之上游盤商綽號「王仔」購入毒品，遂委由癸○○持現款81萬元前往桃園，向「王仔」取得相當數量之第一級毒品海洛因230.5公克，再準備由癸○○運輸回雲林縣交付戊○○等情，已據被告癸○○於96年4月20日、96年6月12日於警詢及檢察官偵查中分別陳述及證稱：「（本隊95年12月7日於桃園查獲你所有的一級毒品海洛因(毛重230.5公克)之查扣證物為誰所有?）那是戊○○所有，因為我也有向戊○○購買1兩海洛因，所以戊○○叫我去拿回來給他。」、「（95年11月25日23時49分你說你那天是跟「駱駝」(證人戊○○)購買海洛因20萬元?）是我跟他買1兩，他都打電話問我有無海洛因，當天我們在電話裡談妥價錢後， 林良進 就再來我在虎尾的租屋處收錢，收了20萬元，戊○○答應我說在95年12月7日去桃園拿毒品給我，後來是我自己去拿。」（95偵6036卷P28-29）等語在卷，復於本院98年1月22日行準備程序時陳述：
「犯罪事實三部分，我承認我有去拿毒品，裡面有部分是我的，戊○○是叫我去找那個人拿。我是去那裡跟他買，我不知道這樣是運輸毒品。」而坦承知悉前往桃園拿取毒品等語，此有筆錄在卷可稽（本院卷一第29頁至30頁）。另證人戊○○雖於本院98年5月21日審理時，就2人出資之金額、購買毒品之數量如何決定、何人與上游聯絡等情，供述反覆，惟就被告癸○○前往桃園係為購買毒品，並將之運回由伊與證人戊○○2人依出資比例取得毒品，則屬一致，此有本院該日審理筆錄在卷供參。再參諸被告癸○○本於12月6日已到達桃園，且欲取貨，惟似懷疑現場有警方埋伏，而臨時取消，並以電話0000000000與證人戊○○所持用之0000000000之電話頻頻聯絡，並且延至隔日即12月7日再取貨時，方遭警查獲等情，此分有2人12月7日1時09分編號78(本院卷第58頁)、2時20分編號81(本院卷第58頁)、10時46分編號85(本院卷第58頁)等電話監聽譯文在卷可稽。再被告癸○○係因證人戊○○電話經警方通訊監察中，發現被告癸○○受證人戊○○之託前往桃園取回毒品，始一路跟監，並確實因而查獲被告癸○○及其取得之毒品，亦經查獲被告癸○○之員警丑○○於98年5月21日本院審理時到庭證稱：「（那你怎麼知道癸○○跑去桃園運輸海洛因？）這個部分也是通訊監察反應回來說有訊息顯示戊○○以電話通知癸○○，請他上去桃園接洽，因為我們在偵辦案件時，掌握他們成員販賣毒品的習性，本來當天晚上就要交易了，因為通訊監察又反應說癸○○到現場有看到1台廂型車，他不敢跟桃園那邊另一掛的毒品上手交易，說要緩一下，我們當天在中壢休息站待命，因為他本身當天沒有開車，他是坐計程車上去桃園的，我們依據通訊監察也得知他還住在桃園，隔天接近中午的時候，通訊監察又反應說癸○○說現在可以了，他就與桃園的上手2個人就開始聯絡了。」等語屬實，而有筆錄在卷可參（本院卷一第236頁背面），是被告癸○○確為證人戊○○前往桃園購買毒品後，再將之運輸回雲林縣交付證人戊○○，足堪認定。
㈢、另被告癸○○於12月7日中午許取得由海洛因，並在桃園體育埸後門處，搭乘劉炎倍所駕駛車號000-00號計程車，欲返回雲林縣，於同日12時30分許，車輛行經桃園市○○路○段○○○號「臺灣優力向陽加油站」處，為跟監之海岸巡防總局中部地區巡防局查緝隊查獲，並由癸○○隨身攜帶之黑色背包1只，而內確裝有由報紙所包裝之第一級毒品海洛因1大包內分裝成2小包（毛重分別為38.65公克、191.75公克，驗餘總淨重為225.72公克、空包裝重5.98公克，純度79.78％，純質淨重180.08公克)，此有海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押目錄表1紙(警三卷第17頁）、法務部調查局調科壹字第09523053780號鑑定書1紙（95偵6036號卷第16頁）、證物照片8張(警三卷第19至22頁）、查緝照片4張（警三卷第19至22頁）等，在卷供參。
㈣、被告癸○○雖於本院審理時辯稱不知為證人戊○○所攜帶之物品為毒品海洛因云云。然查：一從上開通訊監察譯文觀之，被告癸○○於交貨現場時，發現有可疑車輛，遂取消交貨，並隨即與證人戊○○連絡，足認被告癸○○與證人戊○○均知被告癸○○此行之目的。次從查獲之毒品係同時包裝在1報紙內，顯係同一物品，此有上開查獲之照片可稽，再者第一級毒品海洛因，價質昂貴，此從被告癸○○攜帶81萬元僅能購得2百多公克即可得知，故被告癸○○於交貨時，依經驗法則判斷，豈能不驗明「貨物」正身，即遽予交付81萬元鉅款之理。另參諸被告癸○○本身即有施用第一級毒品之惡習，此有被告癸○○高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其對第一級毒品之外觀，當知之甚明，故被告癸○○就其所取得之「貨物」要屬第一級毒品，理應知之甚明，故其前開所辯不知所運送者為毒品云云，實為卸責之詞，不足採信。
㈤、另按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪。（最高法院98年度台上字第3007號判決參照）。再運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。（最高法院95年度台上字第990號判決參照）。經查，被告癸○○於桃園體育場後門處同時為自己及證人戊○○購得高達2百多公克之毒品海洛因後，即搭上計程車起運運回雲林縣，車輛行經桃園市○○路○段○○○號「臺灣優力向陽加油站」處，始為跟監之員警攔檢查獲，有如前述，顯已經起運毒品，並屬非單純持有而零星持送，核諸上開說明，自已該當運輸毒品既遂。
㈥、再被告癸○○係受證人戊○○之託，併同運回其所購得之海洛因，係屬委任與受委任之對向關係，而難謂有犯意聯絡，且觀諸整個犯罪過程中，均由被告癸○○1人獨自完成，並未發現
2人有行為分擔，自無從論以證人戊○○運輸毒品之共同正犯，附此敘明。
㈦、此外另有行動電話（MOTOROLAV3、BDADDR：000000000000、
FCCIDHDT56EU1、SIM：000000000000000、門號0000-000000）1支、包裝海洛因毒品之報紙1張、包裝海洛因毒品之夾鍊袋1個、黑色背包1個等，被告癸○○所有供運輸毒品所用之物品扣案可稽，被告癸○○運輸第一級毒品之犯行洵堪認定。
肆、論罪科刑之理由：
一、法律變更之比較適用：
㈠、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
㈡、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。
㈢、又毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本案被告癸○○行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為：「為製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，二相比較，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
㈣、就毒品危害防制條例第17條有關減輕或免除其刑部分，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知修正前得減輕其刑之要件僅係：「供出毒品來源，因而破獲」，而「供出毒品來源，因而破獲者」，依其立法目的，係指供出共犯以外之前手，並因而破獲者而言，若僅供出自己所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品放置處所及共犯為何人在內，此僅屬自白犯罪之證據何在及共犯為何人而已，並不能執此適用上開規定而減輕其刑。且按諸毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減（參照最高法院90年度台上字第1639號、95年度台上字第489號刑事判決、86年度台覆字第54號刑事判例意旨）；惟修正後則擴大為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」及「於偵查及審判中均自白」者，又改採「必減」之法律效果，是以修正後毒品危害防制條例第17條之規定較為有利。
㈤、然查被告癸○○就3次犯罪事實均無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」情形，且其本院審理中，復均否認犯行，而未自白，自無修正後毒品危害防制條例第17條規定之適用。
基此，揆諸上述各條文修正前、後之比較，被告癸○○因無第17條有關減輕或免除其刑之情形，故綜合全部罪刑之結果為比較後，自應適用整體較有利之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項、第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告癸○○犯罪事實一所為，係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪。其同時販賣第一級毒品罪及第二級毒品，應論以刑法第55條之想像競合犯。
犯罪事實二所為則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。犯罪事實三所為則係犯同法第4條第1項之運輸第一級毒品罪。其同時為自己及他人運輸毒品，僅基於單一運輸犯意，且僅有單一行為，應論以單純一罪。被告癸○○上開3次犯行中，分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其販賣及運輸毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另該3次犯罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。況且，本件被告癸○○販賣毒品之行為，係販賣予不同之對象，亦對他人製造進一步或新的身心健康危害的風險，故如將多次販賣行為評價為行為單數之集合犯，於法理上與刑事政策上，實有違背。基此，本件被告癸○○犯罪事實一、二之販賣毒品犯行時間，因皆在95年7月1日施行後，原無論以連續犯之餘地，且依上開說明，亦無法論以集合犯，檢察官認屬集合犯，容有誤會。又被告癸○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重者除外）。爰審酌毒品一物戕害施用者身心，如任其氾濫，將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，淪為乞丐娼妓，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品者，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，前清末期因鴉片所生之危害，殷鑑不遠，是故，運輸、販賣毒品予人施用，看似單純之市場供需問題，實則直接、間接入人於罪，其結果影響國計民生，不可等閒視之，故世界各國無不從嚴管制毒品，將之懸為厲禁；而本件被告癸○○有多次施用毒品前科紀錄，明知毒品對於人體健康戕害甚深，竟為牟個人私利，利慾薰心，不畏嚴刑，其心態實不容於法禁。本院考量被告販賣、運輸之數量亦非少，販賣所得財物合計高達70多萬元，犯後猶飾詞否認，心存僥倖，未見悔意等一切犯罪相關情狀，並無可資憐憫寬恕之處，得以援引第59條以減其刑（另見後述），爰各量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，均宣告褫奪公權終身。並依刑法第51條第3款執行其一。另按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，最高法院著有51年台上字第899號判例要旨可稽。
再按「量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由」；「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決理由雖載上訴人事後已表悔意，向告訴人道歉，並為告訴人表示原宥，然此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決適用刑法第59條減輕其刑，難謂無適用法則不當之違法」；「按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院94年度台上字第9號、85年度台上字第4397號、84年度台上字第2164號判決意旨參照）。揆諸上開說明，可知刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告既泯其良知販賣毒品，且販賣之數量亦非少，販賣所得財物高達70多萬元，犯後猶飾詞否認，心存僥倖，未見悔意等情，已如前述，足見被告惡性甚為重大，依最高法院之前述見解，此均與刑法第59條之要件無關，本院自無從依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
三、沒收或暨銷燬之部分
㈠、按「毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決既認定 程瑞棋 於95年12月27日下午4時55分，在桃園縣桃園市○○街○○號前經警查獲，並扣得甫向 利承霖 購得之海洛因1包。 陳柏菖 於96年1月5日下午4時35分，在桃園市○○路○○○號前經警查獲，並扣得甫向利承霖購得之海洛因1包。則該2包毒品，自應於犯人程瑞棋、陳柏菖所犯之罪宣告沒收銷燬。乃原判決竟於上訴人（利承霖）所犯其附表一編號5、附表六所示之罪宣告沒收銷燬，尚有未合。」（最高法院98台上1223號判決參照）。經查本案犯罪事實一所查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，另犯罪事實二所查獲之第一級毒品海洛因，同均係證人丁○○及陳惠玲甫向被告所購得後，方遭查獲，並非自本件「犯人」被告癸○○處所遭查獲之毒品，揆諸上開說明，本院自應諭知上開毒品沒收併銷燬之。再犯罪事實三被告癸○○運輸毒品部分，其中如附表一所示之第一級毒品海洛因（含包裝袋2個），固有一部分為證人戊○○所有，同上開說明，本院自應毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，全部沒收銷燬之。
㈡、按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為第一級毒品海洛因，此亦經法務部調查局於93年3月19日，以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院，可知海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留。故事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬。再若認包裝袋非屬違禁物，於被告辯稱非屬其所有時，尚須認定，被告所辯是否屬實，若認係被告所有，且供其施用毒品所用，則依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。若認非被告所有，則沒收依法無據，理論上應發還被告，事實上亦難以執行（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號、95年度台上字第7354號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談提案第18號)。
雖另有認扣案海洛因與其外包裝，既經鑑定機關即法務部調查局分別鑑秤其重量，該外包裝部分與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事。二者為獨立之物，其中毒品固應予以沒收銷燬，但外（空）包裝，僅供包裹毒品，便於攜帶施用，為供犯罪所用之物，本身並非毒品，不得沒收銷燬，應依刑法為是否沒收之諭知（最高法院95年度台上字第4313號、96年度台上字第2569號判決參照）云云。惟查鑑定機關法務部調查局無論以何種方式刮取【分離】毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，已據法務部調查局函示在案，反對見解以法務部調查局得分別鑑秤其重量，即認無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，顯與上開法務部調查局上開明確函示有違，而屬自行之推論，尚屬無據而不可採。經查，本案犯罪事實三部分所查扣之1大包裝袋，係包裹報紙後，報紙再包裹2包毒品，故並未直接包裝毒品，而未沾黏毒品，此有查獲照片可稽（警三卷第27頁)，自仍屬運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢、再按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告癸○○本案犯罪事實一販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得2萬7千元，另犯罪事實二販賣第一級毒品海洛因部分，雖毒品總價係80萬元，惟其中10萬元為被告癸○○所先行墊付，故其實際所得僅70萬元，自應於各次犯行中宣告沒收，又各該犯罪所得之金錢，未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。至運輸毒品部分，因無犯罪所得，此部分尚無宣告沒收之問題。
㈣、未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000ＳＩＭ卡1張），係被告聯絡於犯罪事實一販賣毒品所用，且為被告癸○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另本案犯罪事實三部分所扣得如附表所示被告所使用之行動電話1支（MOTOROLAV3、BDADDR：000000000000、FCCIDHDT56EU1、SI
M：000000000000000、門號0000-000000）、包裝海洛因毒品之報紙1張、包裝海洛因毒品之夾鍊袋1個、黑色背包1個均係被告癸○○所有供運輸毒品所用之物品，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又此等物品業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之問題，附此敘明。
㈤、另犯罪事實三扣得之門號0000-000000行動電話1支（PANCHPG3900、IMEI：000000000000000、S/N：GJAKP011606、SIM：0000000000000000000-0），並無證據證明與犯罪有關，爰不另諭知宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：97年1月10日4時50分許，癸○○復持待售之海洛因8小包（毛重7.96公克）、安非他命2小包（毛重2.41公克），在雲林縣○○鎮○○路○段○○號「辰祐汽車音響店」處，為警查獲。扣得海洛因8小包（毛重7.96公克）、安非他命2小包、電子磅秤1台、分裝袋14只，現金19萬5千元，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱係臨時起意進入「辰祐汽車音響店」，非為販賣毒品而前往，而當時之查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係為供已施用云云。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣毒品犯行，僅以現場查獲有毒品及與被告共同前往該處之友人庚○○之供述為主要依據。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。
五、經查證人庚○○於偵查中僅證稱在其由被告癸○○載至「辰祐汽車音響店」，而該店內之經營者辛○○及其友人子○○等人，在店內似乎備妥吸食器準備施用安非他命，惟並無一語證稱被告癸○○前往該店係為販賣毒品，亦未目睹被告與陳、楊2人有何交付毒品、金錢等販賣毒品之情形，此有庚○○97年1月10日偵查筆錄（97年度偵字第98號卷第17至20頁)及本院98年5月21日審理筆錄在卷可稽。故證人庚○○偵查中之證述，實不足為被告癸○○販賣毒品之依憑。另現場查獲被告癸○○之員警係因見「辰祐汽車音響店」深夜店門並未緊閉透有燈光，而懷疑宵小侵入，乃入內查看，並非獲據任何相關人士販毒之情資如監聽報告或他人之密報等，而循線查獲被告癸○○及辛○○等人，此亦據員警甲○○於本院98年5月21日審理證稱在卷。另員警固於該店內之辦公桌上分別查獲被告癸○○及庚○○所有分別置於粉紅色MELODY圖案鐵盒之安非他命1小包（毛重2.15公克）、置於粉紅色眼鏡盒安非他命1小包（毛重0.26公克）、置於大衛杜夫香菸盒內取出之海洛因1包（毛重1.16公克）、置於維珍妮DUO粉樣涼煙盒內取出之海洛因1包（毛重0.73公克）及置於咖啡色小皮包內取出之海洛因6小包（1包毛重1.0公克、1包毛重0.67公克，其餘4包均毛重1.10公克）等毒品，然依經驗法則斷之，一般施用毒品之人亦可能隨身攜帶毒品，以便毒癮來時可以抵癮。而查被告癸○○及庚○○本身即有施用毒品前科，此有被告癸○○、庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故自難以在案發現瑒查獲多樣毒品，即遽認被告癸○○有販賣毒品之犯行。另現場固亦扣得電子秤1個，固可用於販賣毒品之用途，但亦無法排除其他用途，例如被告控制毒品施用量，從而，扣案之電子秤亦無法證明被告有販賣第一級毒品之意圖。
六、綜上所述，公訴意旨所提之證據，固足以認定被告持有毒品，然公訴意旨並未提出其他事證以茲證明被告持有前開毒品，究係基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或為供施用目的而取得毒品，揆諸前開說明，自不得以被告持有毒品數量多寡及上開物品，遽認其有販賣意圖，是被告販賣第一、二級毒品之犯行，應屬不能證明，自應為無罪之判決。
七、另公訴人於本院審理時陳稱若販賣部分無法證明，另請本院論以被告癸○○持有第一、二級毒品罪。惟查被告癸○○上開持有第一、二級毒品進而施用第一、二級毒品犯行，業經本院於97年4月9日以97年度訴字第307號判決，分別判處有期徒刑1年及5月，並定應執行刑1年2月確定，且於97年1月20日入臺南分監執行，而有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，公訴人請求再論以持有第一、二級毒品罪，似有誤會，併予敘明。
八、證人丁○○嗣雖於本院98年5月21日審理時，結證稱：海洛因及安非他命係因與證人林芳語在言談中提及，方由證人林芳語帶伊前往購買，被告癸○○並不知情云云，就被告癸○○是否販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之屬案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述者，另涉偽證罪嫌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，第47條、第55條、第37條第1項、第51條第3款、第64條第1項、第65條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國99年3月30日
刑事第七庭審判長法官鄧希賢
法官朱中和法官田幸艷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國99年3月30日附表一：
┌──┬─────┬───────┬─────┬────────┐│編號│物品及數量│沒收或暨銷燬之│應適用法條│備註│├──┼─────┼───────┼─────┼────────┤│1│報紙一張│沒收│毒品危害防│供運輸毒品犯罪所│││││制條例第19│用之物│││││條第1項││├──┼─────┼───────┼─────┼────────┤│2│大袋一個│沒收│同上│同上│││││││├──┼─────┼───────┼─────┼────────┤│3│黑色背包一│沒收│同上│同上│││個││││├──┼─────┼───────┼─────┼────────┤│4│行動電話一│沒收│同上│同上│││支│││廠牌:MOTOROLA││││││號碼:0000000000│├──┼─────┼───────┼─────┼────────┤│5│第一級毒品│沒收銷燬之│毒品危害防│毛重230.4公克│││海洛因││治條例第18│淨重225.72公克│└──┴─────┴───────┴─────┴────────┴附表二
一、供述證據：【犯罪事實一】┌──┬─────────┬────────┬──────┬────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定│本院認定之理由││││││有無證據│││││││能力││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│1│證人丁○○│││││││1.95.8.27詢問筆錄│⒈雲林機字第0950│1.95.8.27於│1.有│1.於海巡局所製作之│││2.95.8.27偵訊筆錄│012497卷P1-7、│海巡局之詢問│2.有│筆錄，為被告以外│││（已具結）│雲林地檢95偵43│筆錄，係被告│3.有│之人於審判外之陳│││3.97.5.8偵訊筆錄│41卷P7背面-P10│以外之人於審││述，雖依刑訴法第│││（已具結）│2.雲林地檢95偵│判外之陳述，││159條第1項規定為││││4341卷P2背面-│無證據能力。││傳聞證據，惟已於││││P3背面│││本院審理時行交互││││3.台南地檢97偵28│2.其餘供述，││詰問，足以保障被││││03卷P34-35│證據能力不爭││告之詰問權。且其│││││執。││先前陳述與審判中│││││││之證述不符部分，│││││││因其於警詢時之證│││││││述具有較為可信之│││││││特別情況，且為證│││││││明犯罪事實存否所│││││││必要，自得為證據│││││││。│││││││2.95.8.27於檢察官│││││││前之筆錄，業經具│││││││結，復於審判程序│││││││行交互詰問，被告│││││││之反對詰問權已有│││││││保障，後經本院勘│││││││驗偵訊光碟，檢察│││││││官之訊問亦無不當│││││││之處。│││││││3.97.5.8於檢察官所│││││││為之陳述，迄辯論│││││││終結前，被告及辯│││││││護人未爭執其證據│││││││能力，依刑訴法第│││││││159條之5第2項規│││││││定，應視為被告已│││││││同意可作為證據。│││││││本院審酌該陳述業│││││││經具結，客觀上並│││││││無不可信之特別情│││││││況存在，認以之作│││││││為證據應屬適當。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│2│證人寅○○│││││││1.95.8.27詢問筆錄││1.95.8.27於│1.有│1.同上。│││第一次││海巡局之詢問│2.有│2.同上。│││2.95.8.27詢問筆錄││筆錄，係被告│3.有│3.同上。│││第二次││以外之人於審│││││3.97.11.19偵訊筆錄│3.台南地檢97偵28│判外之陳述，│││││（已具結）│03卷P56-57│無證據能力。││││││││││││││2.其餘供述，│││││││證據能力不爭│││││││執。│││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│3│被告癸○○│││││││⒈95.12.7警詢筆錄│1.雲林機字第0950│非被告真意。│有│被告癸○○所為之自│││2.96.4.20警詢筆錄│018037卷P1-4│不爭執證據能││白，並無出於強暴、│││3.97.1.10警詢筆錄│2.雲檢95偵6036卷│力。││脅迫、利誘、詐欺、│││4.95.12.8偵訊筆錄│P20-22│││疲勞訊問、違法羈押│││5.96.6.12偵訊筆錄│3.雲警虎偵字第│││或其他不正之方法，│││（以證人身分具結）│000000000卷│││亦非違反法定障礙事│││6.96.10.11偵訊筆錄│P1-5│││由經過期間不得訊問│││7.97.1.10偵訊筆錄│4.雲檢95偵6036卷│││或告知義務之規定而│││8.97.3.7偵訊筆錄│P12-13│││為，依刑事訴訟法第│││9.97.8.7偵訊筆錄│5.雲檢95偵6036卷│││156條第1項、第158││││P28-29│││條之2規定，應認其││││6.雲檢96偵4127卷│││有證據能力。││││P4-5│││││││7.雲檢97偵98卷│││││││P11-15│││││││8.乙○97偵2803卷│││││││P11-12│││││││9.乙○97偵2803卷│││││││P47-48││││└──┴─────────┴────────┴──────┴────┴─────────┘【犯罪事實二】┌──┬─────────┬────────┬──────┬────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定│本院認定之理由││││││有無證據│││││││能力││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│1│證人壬○○│││││││1.95.8.27警詢筆錄│⒈雲林機字第0950│1.95.8.31於│1.有│1.於海巡局所製作之│││2.95.8.31偵訊筆錄│012748卷P1-6│海巡局之詢│2.有│筆錄，為被告以外│││（已具結）│（同雲林地檢95│問筆錄，係││之人於審判外之陳│││3.97.11.19偵訊筆錄│偵4451卷P2背-│被告以外之││述，雖依刑訴法第│││（已具結）│P5）│人於審判外││159條第1項規定為││││2.雲林地檢95偵│之陳述，無││傳聞證據，惟已於││││4451卷P8背面-│證據能力││本院審理時行交互││││P9（同雲林地檢│2.偵訊筆錄不││詰問，足以保障被││││95偵4452卷P9-│爭執證據能││告之詰問權。且其││││10│力。││先前陳述與審判中││││3.臺南地檢97偵28│││之證述不符部分，││││03卷P62-64（同│││因其於警詢時之證││││臺南地檢5050卷│││述具有較為可信之││││P39-41）│││特別情況，且為證│││││││明犯罪事實存否所│││││││必要，自得為證據│││││││。│││││││2.證人壬○○於偵查│││││││中之陳述，迄辯論│││││││終結前，被告及辯│││││││護人未爭執其證據│││││││能力，依刑訴法第│││││││159條之5第2項規│││││││定，應視為被告已│││││││同意可作為證據。│││││││本院審酌該陳述業│││││││經具結，客觀上並│││││││無不可信之特別情│││││││況存在，認以之作│││││││為證據應屬適當。│├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│2│證人丙○○│││││││⒈95.8.31警詢筆錄│⒈雲林機字第0950│1.95.8.31於│1.無。│1.於海巡局所製作之│││⒉95.8.31訊問筆錄│012748卷P10-14│海巡局之詢│2.有。│之筆錄，為被告以│││（已具結）│（同雲林地檢95│問筆錄，係││外之人於審判外之││││偵4452卷P4-6）│被告以外之││陳述，雖依刑訴法││││2.雲林地檢95偵44│人於審判外││第159條第1項規定││││51卷P7背面（同│之陳述，無││為傳聞證據，被告││││雲林地檢95偵44│證據能力││及辯護人於本院行││││52卷P8）│2.偵訊筆錄不││準備程序中對此部│││││爭執證據能││分供述證據聲明異│││││力。││議，自不具證據能│││││││力。│││││││2.證人丙○○於偵查│││││││中之陳述，迄辯論│││││││終結前，被告及辯│││││││護人未爭執其證據│││││││能力，依刑訴法第│││││││159條之5第2項規│││││││定，應視為被告已│││││││同意可作為證據。│││││││本院審酌該陳述業│││││││經具結，客觀上並│││││││無不可信之特別情│││││││況存在，認以之作│││││││為證據應屬適當。│├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│3│被告癸○○│││││││⒈95.12.7警詢筆錄│1.雲林機字第0950│1.95.12.8警│1.有。│被告癸○○所為之自│││2.96.4.20警詢筆錄│018037卷P1-4│訊筆錄（第│2.有。│白，並無出於強暴、│││3.97.1.10警詢筆錄│2.雲檢95偵6036卷│12頁），││脅迫、利誘、詐欺、│││4.95.12.8偵訊筆錄│P20-22│非被告真意││疲勞訊問、違法羈押│││5.96.6.12偵訊筆錄│3.雲警虎偵字第│，無證據能││或其他不正之方法，│││（以證人身分具結）│000000000卷│力。││亦非違反法定障礙事│││6.96.10.11偵訊筆錄│P1-5│2.其餘供述未││由經過期間不得訊問│││7.97.1.10偵訊筆錄│4.雲檢95偵6036卷│表示意見。││或告知義務之規定而│││8.97.3.7偵訊筆錄│P12-13│││為，依刑事訴訟法第│││9.97.8.7偵訊筆錄│5.雲檢95偵6036卷│││156條第1項、第158││││P28-29│││條之2規定，應認其││││6.雲檢96偵4127卷│││有證據能力。││││P4-5│││││││7.雲檢97偵98卷│││││││P11-15│││││││8.乙○97偵2803卷│││││││P11-12│││││││9.乙○97偵2803卷│││││││P47-48││││└──┴─────────┴────────┴──────┴────┴─────────┘【犯罪事實三】┌──┬─────────┬────────┬──────┬────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定│本院認定之理由││││││有無證據│││││││能力││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│1│證人戊○○（綽號「│││││││駱駝」）│⒈臺南地檢97偵28│表示無意見│有│於檢察官之陳述筆錄│││⒈97.4.22偵訊筆錄│03卷P27-28、97│││迄辯論終結前，被告│││（已具結）│偵5050卷P6-7│││及辯護人未爭執其證│││││││據能力，依刑訴法第│││││││159條之5第2項規定│││││││，應視為被告已同意│││││││可作為證據。本院審│││││││酌該陳述業經具結，│││││││客觀上並無不可信之│││││││特別情況存在，認以│││││││之作為證據應屬適當│││││││。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│2│證人劉炎倍│││││││⒈95.12.7警詢筆錄│⒈雲林機字第0950│表示無意見│有│迄辯論終結前，被告││││018037卷P5）│││及辯護人未爭執其證│││││││據能力，依刑訴法第│││││││159條之5第2項規定│││││││，應視為被告已同意│││││││，本院審酌其作成時│││││││之情況，並無違法取│││││││得或顯不可信之情形│││││││，認為適當，得作為│││││││證據。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│3│被告癸○○自白│1.雲林機字第0950││││││⒈95.12.7警詢筆錄│018037卷P1-4│表示無意見│有│被告癸○○所為之自│││2.96.4.20警詢筆錄│2.雲檢95偵6036卷│││白，並無出於強暴、│││3.97.1.10警詢筆錄│P20-22│││脅迫、利誘、詐欺、│││4.95.12.8偵訊筆錄│3.雲警虎偵字第│││疲勞訊問、違法羈押│││5.96.6.12偵訊筆錄│000000000卷│││或其他不正之方法，│││（以證人身分具結）│P1-5│││亦非違反法定障礙事│││6.96.10.11偵訊筆錄│4.雲檢95偵6036卷│││由經過期間不得訊問│││7.97.1.10偵訊筆錄│P12-13│││或告知義務之規定而│││8.97.3.7偵訊筆錄│5.雲檢95偵6036卷│││為，依刑事訴訟法第│││9.97.8.7偵訊筆錄│P28-29│││156條第1項、第158││││6.雲檢96偵4127卷│││條之2規定，應認其││││P4-5│││有證據能力。││││7.雲檢97偵98卷│││││││P11-15│││││││8.乙○97偵2803卷│││││││P11-12│││││││9.乙○97偵2803卷│││││││P47-48││││└──┴─────────┴────────┴──────┴────┴─────────┘
【犯罪事實四】┌──┬─────────┬────────┬──────┬────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定│本院認定之理由││││││有無證據│││││││能力││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│1│證人庚○○│││││││1.97.1.10警詢筆錄│1.雲警虎偵字第09│1.表示無意見│1.有│迄辯論終結前，被告│││2.97.1.10偵訊筆錄│00000000卷P13-│2.表示無意見│2.有│及辯護人未爭執其證│││（具結）│16│3.表示無意見│3.有│據能力，依刑訴法第│││3.97.2.13偵訊筆錄│2.雲檢97偵98卷│││159條之5第2項規定││││P17-18│││，應視為被告已同意││││3.雲檢97偵98卷│││，本院審酌其作成時││││P47-49│││之情況，並無違法取│││││││得或顯不可信之情形│││││││，認為適當，得作為│││││││證據。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│2│證人辛○○│││││││1.97.1.10警詢筆錄│1.雲警虎偵字第09│1.97.1.10之│1.無│1.於海巡局所製作之│││2.97.2.13偵訊筆錄│00000000卷P12-│警詢筆錄係被│2.有│之筆錄，為被告以││││16│告以外之人於││外之人於審判外之││││2.雲檢97偵98卷│審判外之陳述││陳述，雖依刑訴法││││P47-49│，無證據能力││第159條第1項規定│││││。││為傳聞證據，被告│││││2.偵訊筆錄不││及辯護人於本院行│││││爭執證據能力││準備程序中對此部│││││。││分供述證據聲明異│││││││議，自不具證據能│││││││力。│││││││2.證人辛○○偵訊筆│││││││錄迄辯論終結前，│││││││被告及辯護人未爭│││││││執其證據能力，依│││││││刑訴法第159條之5│││││││第2項規定，應視│││││││為被告已同意可作│││││││為證據。│├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│3│證人子○○│││││││1.97.1.10警詢筆錄│1.雲警虎偵字第│1.97.1.10之│1.無│1.於海巡局所製作之│││2.97.2.13偵訊筆錄│000000000卷│警詢筆錄係│2.有│之筆錄，為被告以││││P16-19│被告以外之││外之人於審判外之││││2.雲檢97偵98卷│人於審判外││陳述，雖依刑訴法││││P47-48│之陳述，無││第159條第1項規定│││││證據能力。││為傳聞證據，被告│││││2.偵訊筆錄不││及辯護人於本院行│││││爭執證據能││準備程序中對此部│││││力。││分供述證據聲明異│││││││議，自不具證據能│││││││力。│││││││2.證人子○○偵訊筆│││││││錄迄辯論終結前，│││││││被告及辯護人未爭│││││││執其證據能力，依│││││││刑訴法第159條之5│││││││第2項規定，應視│││││││為被告已同意可作│││││││為證據。│├──┼─────────┼────────┼──────┼────┼─────────┤│4│被告癸○○之供述│││││││⒈95.12.7警詢筆錄│1.雲林機字第0950│表示無意見│有│被告癸○○所為之自│││2.96.4.20警詢筆錄│018037卷P1-4│││白，並無出於強暴、│││3.97.1.10警詢筆錄│2.雲檢95偵6036卷│││脅迫、利誘、詐欺、││││P20-22│││疲勞訊問、違法羈押│││4.95.12.8偵訊筆錄│3.雲警虎偵字第│││或其他不正之方法，│││5.96.6.12偵訊筆錄│000000000卷│││亦非違反法定障礙事│││（以證人身分具結）│P1-5│││由經過期間不得訊問│││6.96.10.11偵訊筆錄│4.雲檢95偵6036卷│││或告知義務之規定而│││7.97.1.10偵訊筆錄│P12-13│││為，依刑事訴訟法第│││8.97.3.7偵訊筆錄│5.雲檢95偵6036卷│││156條第1項、第158│││9.97.8.7偵訊筆錄│P28-29│││條之2規定，應認其││││6.雲檢96偵4127卷│││有證據能力。││││P4-5│││││││7.雲檢97偵98卷│││││││P11-15│││││││8.乙○97偵2803卷│││││││P11-12│││││││9.乙○97偵2803卷│││││││P47-48││││└──┴─────────┴────────┴──────┴────┴─────────┘
二、非供述證據【犯罪事實一】┌──┬─────────┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定有│本院認定之理由││││││無證據能力││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│1│海岸巡防總局中部地│雲林機字第095001│表示無意見│有│無證據證明係公務員│││區巡防局搜索丁○○│2497卷P26-31│││違背法定程序所取得│││之搜索、扣押筆錄││││。公訴人、被告等人│││││││及其選任辯護人於本│││││││院迄至言詞辯論終結│││││││均同意作為證據使用│││││││，又經本院審認結果│││││││，尚無顯有不可信之│││││││情況與不得作為證據│││││││之情形，本院審酌上│││││││開證據資料製作時之│││││││情況，尚無違法不當│││││││及證明力明顯過低之│││││││瑕疵，認為以之作為│││││││證據應屬適當，是依│││││││刑事訴訟法第159條│││││││之5規定，認俱有證│││││││據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│2│海岸巡防總局中部地│雲林機字第095001│表示無意見│有│同上│││區巡防局搜索寅○○│2497卷P31-36││││││之搜索、扣押筆錄│││││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│3│高雄醫院大學附設中│雲林機字第095001│表示無意見│有│係由檢察官於偵查中│││和紀錄醫院檢驗報告│2497號卷第38-40│││囑託各該機關鑑定，│││2紙│頁│││復未命各該機關實施│││││││鑑定之人以言詞報告│││││││或說明，自無所謂應│││││││命其具結之問題，復│││││││經本院於最後審理期│││││││日，逐一提示並各告│││││││以要旨，由被告及其│││││││選任辯護人各別表示│││││││意見後，依法辯論，│││││││則依刑事訴訟法第│││││││159條第1項立法理│││││││由及同法第206條第1│││││││項、第208條規定，│││││││上開鑑定報告均有證│││││││據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│4│法務部調查局鑑定書│雲檢95偵4341卷│表示無意見│有│同上。││││P15││││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│5│證物照片14張│雲林機字第095001│表示無意見│有│係由現場處理警員以││││2497卷P37-43│││機械方式（照相機）│││││││留存之影像，並非依│││││││憑人之記憶再加以轉│││││││述而得，要非供述證│││││││據，殊無「傳聞證據│││││││排除法則」之適用，│││││││復無證據證明係公務│││││││員違背法定程式，或│││││││經偽造、變造或違法│││││││方式所取得，且均與│││││││本件檢察官主張被告│││││││之犯罪事實具有關聯│││││││性，是各該照片亦有│││││││證據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│6│通訊監察許可書暨譯│本院卷㈠P50-53│表示無意見│有│均屬實施刑事訴訟程│││文（95年8月26日之││││序之公務員依法定程│││監聽譯文）││││序所取得之證據，而│││││││被告於本院審理時亦│││││││坦承該通訊譯文之真│││││││實性，該通訊監察譯│││││││文自有證據能力。│└──┴─────────┴────────┴─────┴─────┴─────────┘【犯罪事實二】┌──┬─────────┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定有│本院認定之理由││││││無證據能力││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│1│紙條1張（記載陳錫│雲林機字第095001│表示無意見│有│當事人於調查證據時│││卿提供之毒品交易匯│2748卷P9│││，對傳聞證據表示「│││款帳號及傳真號碼：││││沒有意見」，而未於│││土地銀行路竹分行、││││言詞辯論終結前聲明│││帳號000000000000、││││異議，依刑訴法第│││戶名： 林孟新 。傳真││││159條之5第2項規定│││0000000000000000）││││，應視為被告已同意│││││││可作為證據。本院審│││││││酌該證據非非法取得│││││││，亦無證明力明顯過│││││││低情形，且經本院於│││││││審判期日依法進行證│││││││據調查、辯論，應可│││││││為證據。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│2│海岸巡防總局中部地│雲林機字第095001│表示無意見│有│無證據證明係公務員│││區巡防局搜索扣押筆│2448卷P16-19、│││違背法定程序所取得│││錄、扣押物品目錄表│P21-25│││。公訴人、被告等人│││││││及其選任辯護人於本│││││││院迄至言詞辯論終結│││││││均同意作為證據使用│││││││，又經本院審認結果│││││││，尚無顯有不可信之│││││││情況與不得作為證據│││││││之情形，本院審酌上│││││││開證據資料製作時之│││││││情況，尚無違法不當│││││││及證明力明顯過低之│││││││瑕疵，認為以之作為│││││││證據應屬適當，是依│││││││刑事訴訟法第159條│││││││之5規定，認俱有證│││││││據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│3│憲兵司令部刑事鑑識│雲林機字第095001│表示無意見│有│係由檢察官於偵查中│││中心鑑驗通知書│2748卷P27│││囑託各該機關鑑定，│││││││復未命各該機關實施│││││││鑑定之人以言詞報告│││││││或說明，自無所謂應│││││││命其具結之問題，復│││││││經本院於最後審理期│││││││日，逐一提示並各告│││││││以要旨，由被告及其│││││││選任辯護人各別表示│││││││意見後，依法辯論，│││││││則依刑事訴訟法第│││││││159條第1項立法理│││││││由及同法第206條第1│││││││項、第208條規定，│││││││上開鑑定報告均有證│││││││據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│4│法務部調查局鑑定書│雲林機字第095001│表示無意見│有│同上│││（95年9月16日調科│2748卷P28││││││壹字第00000000000│││││││號）│││││││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│5│通訊監察許可書暨譯│本院卷㈠P54-55│表示無意見│有│均屬實施刑事訴訟程│││文（95年8月30日之││││序之公務員依法定程│││監聽譯文）││││序所取得之證據，而│││││││被告於本院審理時亦│││││││坦承該通訊譯文之真│││││││實性，該通訊監察譯│││││││文自有證據能力。│└──┴─────────┴────────┴─────┴─────┴─────────┘【犯罪事實三】┌──┬─────────┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定有│本院認定之理由││││││無證據能力││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│1│法務部調查局鑑定書│雲檢95偵6036卷│表示無意見│有│係由檢察官於偵查中│││（96年1月1日調科壹│P16│││囑託各該機關鑑定，│││字第09523053780號││││復未命各該機關實施│││）││││鑑定之人以言詞報告│││││││或說明，自無所謂應│││││││命其具結之問題，復│││││││經本院於最後審理期│││││││日，逐一提示並各告│││││││以要旨，由被告及其│││││││選任辯護人各別表示│││││││意見後，依法辯論，│││││││則依刑事訴訟法第│││││││159條第1項立法理│││││││由及同法第206條第1│││││││項、第208條規定，│││││││上開鑑定報告均有證│││││││據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│2│扣案照片8張│雲林機字第095001│表示無意見│有│係由現場處理警員以││││8037卷P19-22│││機械方式（照相機）│││││││留存之影像，並非依│││││││憑人之記憶再加以轉│││││││述而得，要非供述證│││││││據，殊無「傳聞證據│││││││排除法則」之適用，│││││││復無證據證明係公務│││││││員違背法定程式，或│││││││經偽造、變造或違法│││││││方式所取得，且均與│││││││本件檢察官主張被告│││││││之犯罪事實具有關聯│││││││性，是各該照片亦有│││││││證據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│3│查緝照片4張│雲林機字第095001│表示無意見│有│同上。││││8037卷P27-28││││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│4│通訊監察許可暨譯文│本院卷㈠P56-73│證據能力不│有│均屬實施刑事訴訟程│││（95年12月6、7日之││爭執││序之公務員依法定程│││監聽譯文）││││序所取得之證據，而│││││││被告於本院審理時亦│││││││坦承該通訊譯文之真│││││││實性，該通訊監察譯│││││││文自有證據能力。│└──┴─────────┴────────┴─────┴─────┴─────────┘【犯罪事實四】┌──┬─────────┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│檢方之證據資料│頁次│被告之主張│本院認定有│本院認定之理由││││││無證據能力││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│1│雲林縣警察局虎尾分│雲警虎偵字第0971│主張搜索程│有│因違反法定程序取得│││局搜索扣押筆錄、扣│000049卷P21-25、│序違法││之證據，應否予以排│││押物品目錄表│雲林地檢97偵98卷│││除，必須考量容許其││││P29-30│││作為認定事實之依據│││││││是否有害於公平正義│││││││，倘依憲法所揭示之│││││││基本精神，就個案違│││││││反法定程序情節、犯│││││││罪所生危害等事項綜│││││││合考量結果，以蒐集│││││││非供述證據之過程違│││││││背法定程序，因證物│││││││之型態並未改變，故│││││││認以容許其作為認定│││││││事實之依據，始符合│││││││審判之公平正義及公│││││││共利益而不予排除，│││││││自不能指為違法（最│││││││高法院92年度台上字│││││││第4455號判決意旨參│││││││照）│││││││因本案司法警察搜索│││││││所蒐集者為非供述性│││││││證據，並未改變證物│││││││之型態而影響其可信│││││││性，對於被告訴訟上│││││││防禦不利益之程度不│││││││高，且本件扣案毒品│││││││、電子磅秤、分裝袋│││││││等物，對社會治安之│││││││危害至深且鉅，嚴重│││││││侵害公共利益，依刑│││││││訴法第158之4之規定│││││││，應有證據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│2│法務部調查局鑑定書│雲檢97偵98卷P51│表示無意見│有│係由檢察官於偵查中│││││││囑託各該機關鑑定，│││││││復未命各該機關實施│││││││鑑定之人以言詞報告│││││││或說明，自無所謂應│││││││命其具結之問題，又│││││││業經本院於最後審理│││││││期日，逐一提示並各│││││││告以要旨，由被告及│││││││其選任辯護人各別表│││││││示意見後，依法辯論│││││││，則依刑事訴訟法第│││││││159條第1項立法理由│││││││及同法第206條第1項│││││││、第208條規定，上│││││││開鑑定報告均有證據│││││││能力。│││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│3│現場及扣案物品照片│雲警虎偵字第0971│表示無意見│有│係由現場處理警員以│││計17張│000049卷P26-35│││機械方式（照相機）│││││││留存之影像，並非依│││││││憑人之記憶再加以轉│││││││述而得，要非供述證│││││││據，殊無「傳聞證據│││││││排除法則」之適用，│││││││復無證據證明係公務│││││││員違背法定程式，或│││││││經偽造、變造或違法│││││││方式所取得，且均與│││││││本件檢察官主張被告│││││││之犯罪事實具有關聯│││││││性，是各該照片亦有│││││││證據能力。│├──┼─────────┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│4│臺灣臺南地方法院刑│乙○97偵5050卷│表示無意見│有│於本件準備程序及審│││事判決（97訴307）│P17-19│││理時，就上開書面證│││││││據之證據能力均表示│││││││沒有意見，復未於本│││││││件言詞辯論終結前聲│││││││明異議，依刑事訴訟│││││││法第159條之5規定，│││││││亦均應認為有證據能│││││││力。│└──┴─────────┴────────┴─────┴─────┴─────────┘