臺灣高等法院高雄分院92年度重上字第60號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上字第60號民事判決

裁判日期：民國92年09月30日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度重上字第六０號
上訴人丁○○
乙○○共同訴訟代理人 楊達雄 律師被上訴人中國農民銀行股份有限公司
設法定代理人戊○○住訴訟代理人丙○○住
甲○○住當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月九日臺灣屏東地方法院九十二年重再更字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十八日辯論終結，爰判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人原為屏東縣萬丹鄉農會，嗣該農會信用部由中國農民銀行股份有限公司接管合併，有財政部台財融㈢字第０九０三０００一００號函可稽，中國農民銀行股份有限公司因而聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
二、上訴人提起再審之訴主張：被上訴人於原確定判決（原審八十九年度重訴字第二九四號）中主張訴外人 李明治 於八十六年間向被上訴人借款新臺幣（下同）一千萬元，約定借款期間自八十六年四月二十一日起至八十九年四月二十一日止，約定利息按年息百分之九．八計算，每月付息一次，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段第五地號及同段第八地號土地二筆設定本金最高限額一千六百八十七萬二千元之抵押權予被上訴人，以擔保其前開借款債務。詎李明治自八十六年十二月二十一日起即拒絕按月付息，被上訴人乃於八十七年四月十三日向原審法院聲請核發支付命令，李明治為免其所有坐落屏東縣○○鄉○○段第六九０地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人聲請法院強制執行，遂與其姪女即上訴人丁○○以通謀虛偽意思表示於八十七年四月十五日將系爭土地設定本金最高限額八百萬元之抵押權，於同年月十七日辦妥抵押權設定登記。嗣李明治又與其女兒乙○○，以通謀虛偽意思表示，於八十七年七月十三日將系爭土地出售予乙○○，並辦妥所有權移轉登記。被上訴人於八十九年間發覺上情而於八十九年十月二十四日起訴請求上訴人丁○○應將系爭土地所設定之抵押權登記塗銷。並於九十年八月二日追加新訴，請求上訴人乙○○應將系爭土地所為所有權移轉登記塗銷，均經原審以八十九年度重訴字第二九四號判決被上訴人勝訴確定。惟上訴人認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，旋於九十一年十月十五日以原確定判決適用修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第五款之規定准許被上訴人追加新訴及原判決引用原審法院八十九年度易字第一三二九號刑事案件偵查及審理卷宗之內容為判決基礎而該刑事卷宗未經提示辯論，有違修正前民事訴訟法第二百二十一條第一項、第二百二十二條第三項之規定，原確定判決適用法規顯有錯誤等情，而提起本件再審之訴，求為原審八十九年度重訴字第二九四號確定判決應予廢棄，被上訴人在前程序第一審之訴駁回之判決（再審之訴經原審判決駁回）。並為下列之聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡台灣屏東地方法院八十九年度重訴字第二九四號確定判決廢棄。
㈢被上訴人在前程序第一審之訴駁回。
三、被上訴人則以：臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第二九四號判決於九十一年八月二日確定，依修正前民事訴訟法第五百條第一項第二項之規定，再審之訴應於三十日之不變期間內提起，上訴人提起再審之訴顯逾三十日之不變期間，其再審之訴為不合法等語，資為抗辯，並聲明上訴駁回。
四、查，上訴人於九十一年七月三日收受原確定判決，因不服該判決，於九十一年七月十七日上訴，經原審法院於九十一年七月二十六日以未繳裁判費為由，駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，經本院於九十一年八月三十日駁回其抗告，該裁定於九十一年九月十六日送達上訴人，上訴人於九十一年十月十五日提起本件再審，未逾三十日之不變期間，合先敘明。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之事實同一者，不在此限，此觀修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定即明。被上訴人於八十九年十月二十四日起訴請求上訴人丁○○應將系爭土地所為本金最高限額八百萬元之抵押權設定登記塗銷，於九十年八月二日書狀內追加新訴，請求上訴人乙○○應將系爭土地所為所有權移轉登記塗銷，其所主張之基礎事實均係李明治與丁○○、乙○○通謀虛為意思表示，將系爭土地虛偽設定抵押權及將系爭土地虛偽出賣與乙○○。故依上開法條規定，原確定判決准許被上訴人追加新訴，於法並無不合。至原確定判決依修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款所謂「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人」之規定准被上訴人追加新訴，縱令於法不合，亦屬畫蛇添足之舉而已，並無碍於原確定判決依修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定准許追加新訴之程序。從而原確定判決就准許被上訴人追加新訴部分，尚無適法規顯有錯誤之情事可言。
六、次按判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，又調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，修正前民事訴訟法第二百二十一條第一項、第二百九十七條第一項分別定有明文。查原確定判決法院於九十年十一月二十六日行言詞辯論時，係由獨任法官莊鎮遠提示全卷證據資料（連同刑案資料）命兩造為辯論，且兩造當日就刑事判決部分，亦各抒其意見（見原審卷一九一頁），辯論後雖因故再開言詞辯論（見原審卷二０一頁），而於九十一年六月十三日為言詞辯論時，筆錄雖未記載提示全部卷證命為辯論，然最後言詞辯論仍由獨任法官莊鎮遠所為，且再開言詞辯論其性質仍屬前次言詞辯論之續行，前次言詞辯論時既已提示全部卷證供兩造辯論，且兩造並已就刑事判決表示其意見，則再開言詞辯論縱未提示全部卷證，兩造當事人亦非不知全部卷證之內容，尚不得以再開辯論未提示全部卷證，即謂原確定判決不得引用刑事案件卷證，上訴人認原確定判決有消極不適用民事訴訟法第二百二十一條第一項「判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之」之適用法規顯有錯誤云云，自無可採。又原確定判決係以兩造於審理中之攻擊、防禦及舉證等事證為綜合判斷，原確定判決並無上訴人所指消極不商用民事訴訟法第二百二十二條第三項「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」之規定，上訴人以此主張原確定判決適用法規錯誤云云委無可採。
七、從而上訴人以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴，尚難認其再審之訴已備再審事由，原審駁回上訴人再審之訴，核無不合，應予以維持，上訴意旨，任意指摘原判決不當，為無理由。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十月一日~B法院書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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