臺灣高等法院96年度上訴字第124號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第124號刑事判決

裁判日期：民國96年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第124號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第292號、第861號、95年度易字第596號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1727號、第1739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於84年2月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於84年4月7日，以84年度易字第941號刑事判決判處有期徒刑4月，嗣於84年5月4日確定；又於84年3月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於84年6月16日，以84年度訴字第405號刑事判決判處有期徒刑5年確定，二罪並經定應執行刑為有期徒刑5年3月，於84年7月21日入監執行，並於86年6月18日因縮短刑期假釋付保護管束出監，然甲○○於假釋期間因違反保護管束情節重大（另犯他罪），經撤銷假釋，並於89年10月4日入監執行殘刑3年2月29日，嗣於92年12月7日縮刑期滿執行完畢。甲○○前於民國89年2月間，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以89年度毒聲字第529號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）於89年3月9日以89年度毒偵字第672號為不起訴處分確定。
二、甲○○不知警惕，復於89年12月間，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以89年度毒聲字第2956號裁定送觀察、勒戒，並於90年2月19日入臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月13日因無施用傾向出所執行完畢，並經檢察官於90年3月14日，以89年度毒偵字第2495號為不起訴處分確定。
三、甲○○竟不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因的連續犯罪意思，自95年1月初某日起至95年2月17日晚上某時止，在其位於新竹縣○○鄉○○路161之1號2D室之租屋處內、新竹縣寶山鄉偏僻處自己車內等處，以將海洛因粉摻入針筒內加水再以注射之方式，約每3、4天施打一次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命的連續犯罪意思，於上開時、地，以將安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，約每2天施用1次之頻率，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於95年2月18日凌晨1時許，為警在上開租屋處查獲，當場扣得其所有的第一級毒品海洛因3小包毛重共2.0公克（合計淨重0.25公克，空包裝總重1.70公克）及注射針筒1支等物，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性、鴉片陽性、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、甲○○仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，於再次施用毒品經追訴後5年內，另行起意基於施用第一級毒品海洛因之犯罪意思，於95年9月15日晚上10時許，在新竹縣竹東鎮偏僻處自己車內，以將海洛因粉末摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯罪意思，於上開時、地，以將安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於95年9月16日晚上10時40分許，甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載 江心怡 ，在新竹縣○○鎮○○路○○號前，因行跡可疑為警盤查而查獲，並扣得其所有的海洛因17小包毛重共6.5公克、安非他命8小包毛重共3.2公克、吸食器1組、腦新白色粉末1小包毛重0.7公克及分裝袋644只等物，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性、安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
五、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○分別於原審法院審理時及本院調查時供承不諱，扣案之第一級毒品海洛因3小包毛重共2.0公克、17小包毛重共6.5公克、第二級毒品安非他命8小包毛重共3.2公克、注射針筒1支、吸食器1組、腦新白色粉末1小包毛重0.7公克及分裝袋644只等可資佐證。而扣案之海洛因3小包毛重共2.0公克，經送鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.25公克，空包裝總重1.70公克），亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附於原審法院卷宗可按。又被告2次為警查獲時，分別經採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命之陽性反應、第一級毒海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應，亦分別有台灣檢驗科技股份有限公司95年3月6日報告編號CH/2006/21099濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司於95年10月2日出具之送驗檢體編號90號濫用藥物尿液檢體檢驗報告及其各別之真實姓名代號對照表影本各一紙附卷可憑。另有查獲時之採證照片共44幀在卷可證，事證極為明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告於犯罪事實三之行為後，刑法第47條有關累犯、第51條有關數罪併罰之方法、第56條有關連續犯等規定，業於94年2月2日修正公布，並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，比較新舊法之結果，被告之行為均構成累犯，是行為時之舊法對於被告並無不利。
（二）刑法第51條有關數罪併罰之方法之規定，修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」；比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
（三）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至2分之1。」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告於本案犯罪事實欄三所為多次施用第一級、第二級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為、時間，均各獨立，但其時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，均論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。
（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就累犯部分，對被告並無不利；次就數罪併罰之方法部分，修正後之規定，並非較有利於被告；再就罪數而論，依修正後之規定，被告應分論數罪，惟依修正前之規定，被告得論以連續犯而從一重處斷，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，證諸前開最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
三、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實欄三部分，其先後多次施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均時間相近、犯罪手法雷同、所犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括的犯罪故意所為，屬於連續犯，分別依行為時刑法第56條規定，均各論以一罪。被告於警詢中自承，最近一次施用毒品係於95年2月間，最近沒有施用毒品，顯見其95年9月16日被查獲施用一、二級毒品，係另行起意為之。其分別所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品4罪間，顯係犯意各別，應分論併罰之。被告有事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份可稽，對於犯罪事實欄三之犯行，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依修正前刑法第47條規定，並均加重其刑；而對於犯罪事實四之犯行，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應均依修正後刑法第47條第1項規定，並均加重其刑。又依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制。即初犯須經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度台非字第65號參照）。依上開說明，被告95年9月15日施用毒品之犯行，雖離前次觀察勒戒執行完畢釋放之時間（90年3月13日）已逾5年，然因距前次95年2月間施用毒品之時間係屬5年內，故本院仍應依法審判之，併予敘明。
四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條、第38條第1項第2款之規定，審酌安非他命及海洛因等毒品，危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告經過觀察勒戒後，仍不知自制，再犯施用第一級、第二級毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主及其施用次數，再被告於原審法院審理時坦白承認犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑柒月、叁月、柒月、肆月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月。又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），是本件自應適用修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。並以扣案之第一級毒品海洛因3小包毛重共2.0公克（合計淨重0.25公克，空包裝總重1.70公克）、17小包毛重共6.5公克，海洛因係屬第一級毒品且屬違禁物；以及另扣案之第二級毒品安非他命8小包毛重共3.2公克，安非他命既屬第二級毒品亦屬違禁物，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而另扣案之注射針筒1支、吸食器1組、腦新白色粉末1小包毛重0.7公克（摻入海洛因施用）及分裝袋644只，為被告所有供施用海洛因、安非他命所用之物，已經被告自承在卷，依論罪及諭知主從刑所據法律不得割裂適用之原則，注射針筒1支應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收；而吸食器1組、腦新白色粉末1小包（毛重0.7公克）及分裝袋644只等物，自應依修正後刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
（刑法第38條僅有法條內容用語之修改，並無有利或不利於被告之情形，此部分不生法律變更比較之問題）。其認事用法，核無不合。被告上訴請求輕判，核無理由。檢察官上訴認被告第二次被查獲時身上有一、二級毒品共25包，且有腦新白色粉末一包，應係用以稀釋毒品後販賣，且有分裝袋
644只，應可認定係被告分裝購得之毒品，以利販賣使用，是依客觀之扣案物已可推論被告之行為並非單純之購買毒品施用，其另有高度意圖販賣之嫌等語。惟被告此部分意圖販賣一、二級毒品之罪嫌，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第5402號提起公訴在案，有起訴書影本附於本院卷可按，本件僅起訴被告施用毒品部分，本院自無從就被告有無販賣毒品予以審究，檢察官此部分上訴，核無理由。檢察官上訴認被告施用一、二級毒品，各係集合犯，為一罪關係，不得分別論以二罪，惟查被告自承95年2月被查獲後，至9月被查獲前，始再施用毒品，顯見其係另行起意，自不得論以集合犯一罪，此部分上訴亦無理由。又檢察官上訴，認被告第二次被查獲，原判決僅量處7月及4月徒刑，尚屬過輕，應量處10月、6月始為適當，惟原判決以其施用次數僅一次而予以量處7月、4月，尚難認有何偏輕情事，此部分上訴，亦無理由。又檢察官上訴，認第二次被查獲所扣得之物，與被告涉犯意圖販賣而持有一二級毒品罪嫌有關，此部分扣押物不宜在本案中予以宣告沒收及沒收銷燬，核亦無依據。綜上被告及檢察官上訴，均無理由，應該駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國96年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。