裁判字號：臺灣臺中地方法院98年重勞訴字第2號民事判決
裁判日期：民國98年09月04日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺中地方法院民事判決98年度重勞訴字第2號原告庚○○
辛○○戊○○共同訴訟代理人 許博堯 律師被告台中商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 蘇哲科 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告庚○○、辛○○、戊○○等三人與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十八年二月二十四日起，按月於每月二日分別給付原告庚○○、辛○○、戊○○等三人各新臺幣伍萬陸仟柒佰貳拾捌元、伍萬捌仟貳佰肆拾伍元、伍萬伍仟貳佰壹拾壹元，至被告同意原告庚○○、辛○○、戊○○等三人回復原職繼續執行職務之日止。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠關於原告等3人提起本件訴訟之歷程略述如下：
⒈原告庚○○之部份：原告自民國（下同）78年10月16日起
至被告銀行任職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在96年12月1日遭被告調往 草屯 分行擔任襄理職務，在任職被告銀行17年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除94、95、96年度之考績為甲等外，其餘14年度之考績均為優等。詎被告未有任何之具體事由，竟自97年12月11日將原告列為「需輔導人員」，於97年12月30日將原告列為「不適任人員」，另98年1月8日再函知原告，要求原告於文到3日內提出申復供人事評議委員會審議，為此原告即於98年1月11日依被告銀行之指示提出申復書，豈料竟遭被告在98年2月13日以中人事字第09807002007號函知原告：自98年2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣原告於98年2月24日欲至被告銀行草屯分行上班時即遭拒絕，迫於無奈始提出本件訴訟，維護自身權益。
⒉原告辛○○之部份：原告自76年2月23日起至被告銀行任
職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在95年3月28日遭被告調往南台中分行擔任中級專員職務，在任職被告銀行19年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除96年度之考績為乙等外，其餘18年度之考績均為優等。詎被告未有任何之具體事由，竟自97年10月29日將原告列為「需輔導人員」，另於97年12月8日將原告列為「不適任人員」，並要求原告於文到1週內提出申復，原告即於97年12月15日提出申復，惟被告於98年1月21日再以原告列為「不適任人員」仍未確實改善為由，要求原告於文到三日內提出申復供人事評議委員會審議，為此原告即於98年2月2日提出申復書，詎料竟遭被告銀行在98年2月13日以中人事字第09807002013號函知原告：自98年2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣原告於98年2月24日欲至被告銀行南台中分行上班時即遭拒絕，迫於無奈始提出本件訴訟，維護自身權益。
⒊原告戊○○之部份：原告自78年8月23日起至被告銀行任
職，擔任最基層之助理員，歷經辦事員、業務員、初級專員、中級專員、中級襄理，最後在97年9月22日遭被告調往台中港分行擔任中級專員職務，在任職被告銀行18年度期間（僅計列至96年度）之考績，除79、84、85、86、94、95、96年度之考績為甲等外，其餘11年度之考績均為優等。詎被告未有任何之具體事由，竟自97年12月18日以原告在96年7月3日經埔里分行列為「不適任人員」在案，應接受單位輔導考核期間1個月，98年1月23日再以原告列為「不適任人員」仍未確實改善，要求原告於文到1週內提出申復供人事評議委員會審議，為此原告即依限提出於任職埔里分行之申復書交被告審議，詎料竟遭被告在98年2月13日以中人事字第09807002017號函知原告：自98年2月
24日起終止雙方僱傭關係，嗣原告於98年2月24日欲至被告銀行台中港分行上班時即遭拒絕，迫於無奈始提出本件訴訟，維護自身權益。
㈡依據被告銀行第4屆第1、2、3次勞資會議紀錄之記載內容，
被告自96年12月21日起至97年12月11日止，所僱用之新進人員共計261人。另依原告等向被告銀行產業工會所取得資料，該銀行自97年1月29日起至98年2月27日止，以資遣為由終止勞動契約之人數即高達199人，其中年資在15年（含）以上之人數為105人，佔資遺人數比率52.76%；其中年資在10年（含）以上15年以下之人數為52人，佔資遺人數比率26.13%；其中年資在5年（含）以上10年以下之人數為8人，佔資遺人數比率4.02%；其中年資在5年下之人數為34人，佔資遺人數比率17.09%。再依被告銀行台中市產業工會98年3月25日中商產工字第980017號回函（以下簡稱工會回函）可知，於被告任職年資15年（含）以上之員工，遭被告以資遣及解僱為由終止勞動契約之員工人數，自97年1月至98年2月止計110人，因其中編號109號 王淑玲 之年資非在函詢範圍內，故實際人數為109人。由以上資料可以得知，被告自97年起即有規模、有計畫對資深員工進行裁員之計畫，另一方面又補進大量新進人員。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條前段定有明文。經查，被告在98年2月13日分別發函通知原告3人自98年2月24日起終止僱傭關係，已如前述，原告等於同上日期本欲分別前往被告銀行草屯分行、南台中分行及台中港分行上班，惟均遭上開分行之人員拒絕，由上開事實明確可認被告拒絕受領原告三人提供勞務之給付，依上開規定，被告受領勞務已經遲延，原告三人仍得請求被告給付原有薪資。另原告庚○○、辛○○及戊○○等三人在遭被告非法解僱前，每月薪資分別為新台幣（下同）56,728元、58,245元、55,211元，而被告例行在每月2日發放員工之薪資，為此原告三人乃依法為本訴之請求。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則略以：㈠按「勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款規定，勞
工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」、「勞基法第11條第5款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」，最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第82號判決分別可參。亦即勞基法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任工作確不能勝任」，係指於勞工能力不足，所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，應允許雇主終止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可歸責勞工之間無必然關係。
㈡關於原告庚○○之部分：
⒈查原告庚○○於96年12月1日調至被告草屯分行後擔任助
理作業主管職務，於管理能力方面，因平日與下屬缺乏互動，未能上下一體，執行所負予之任務，致經管之業務績效不彰；於人格特質部分，缺乏朝氣，積極性與企圖心不足，缺乏一般金融從業人員具有之親和力特質，致工作能力與事務處理未見成效；於績效總評方面，不符現階段被告公司對主管人員之要求標準。由於全球性金融風暴之影響，被告銀行已呈現虧損狀態，如果銀行主管能力不佳，業務拓展之成效不彰，勢必嚴重影響銀行之永續經營，員工所提供之勞務如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，顯然其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上此次 雷曼 兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見，而銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞雇關係維持之必要性。今原告至該被告草屯分行已逾1年之久，積極度與企圖心明顯不足，工作能力與事務處理未見成效，顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，是其所提供之勞務顯無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的。另原告非但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任之情，故該單位主管於97年11月28日依據台中商業銀行不適任人員管理要點（以下簡稱管理要點）之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報被告總行，給與原告接受1週之輔導考核。嗣原告仍無法改善，工作態度日趨消極，缺乏朝氣，積極度與企圖心不足，考核結果未改善，草屯分行單位主管乃於97年12月11日認定原告工作態度消極，考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將原告列為「不適任人員」，並請1週內改善，單位再輔導1週，且請原告於3日內提出申復，嗣草屯分行於98年1月6日認原告仍無具體改善，管理績效依舊不彰，缺乏主管人員應具備之積極度與企圖心，將該考核表再次送交被告，被告認確有不適任之情，故於98年2月13日函知原告，自同年2月24日起終止雙方僱傭關係。
⒉關於原告缺乏積極度與企圖心，屬主觀上「能為而不為」
之情況，已構成不能勝任之情，其不適任之細節部分，業經被告草屯分行單位主管經理壬○○於98年6月3日言詞辯論期日到院說明：「庚○○其所經手業務有落後情形，總行會給分行各項區塊業務評比標準，而庚○○明顯較落後」、「庚○○主要是在管理區塊和屬下互動不足，不能作有效的上下一體發揮」、「在人格特質這個區塊，庚○○比較沈默寡言，企圖心與積極性較不足，我們在金融業要求親和力，這部分庚○○比較不足，因此其工作成效較不彰」、「我們主管側重管理區塊，當然個人業務能力也是在考量當中…庚○○連續三年考績甲等，一般而言…主管人員連續三年內沒有優等，這點引起我的注意，我認為應該有問題，值得觀察」、「主管側重領導，這部分庚○○較薄弱」，由此足證，原告庚○○確有不適任之原因甚明。
㈢關於原告辛○○之部分：
⒈查原告辛○○於95年3月28日調至被告南台中分行後擔任
作業部門主管職務，對於各項作業規定不熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，惟進步緩慢，無法勝任主管工作，故該單位主管於97年10月23日依據管理要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報總行即被告，給與原告接受1個月之輔導考核。嗣原告於輔導考核期間，雖對於業績招募態度積極，然仍存在事務處理不熟稔，覆核指正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦無法抑制作業風險，考核結果未改善，南台中分行單位主管乃於97年12月8日認定原告考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將原告列為「不適任人員」，並請1個月內改善，單位再輔導1週，且請原告於3日內提出申復，嗣南台中分行於98年1月14日認原告仍無具體改善，將該考核表送交被告，被告認確有不適任之情，乃於98年2月13日函知原告，自同年2月24日起終止雙方僱傭關係。
⒉關於其不適任部分，經被告南台中分行單位主管經理丙○
○於98年7月1日言詞辯論期日到院說明：「我認為銀行行員不是只有看證照，還要看對各方面事務的熟悉度」、「（問：你認為辛○○的專業能力有無問題？）我跟原告共事過一段時間，我認為他不適合擔任主管職，他擔任一般行員時間蠻短的，可能還需要時間觀察」、「我認為擔任主管職必需具備複核的能力，不至於在業務上出現差錯，這方面辛○○有些欠缺」、「（問：台中商銀不適任人員考核表內容是否屬實？）那是我當時就我的觀察所作的陳述」，由此足證，原告確有不適任之原因甚明。
㈣關於原告戊○○之部分：
⒈查原告戊○○於97年4月間擔任被告埔里分行助理作業主
管職務，因96年度MRQ點數達成比率僅70％，業績無及格表現，且擔任被告公司埔里分行助理作業主管期間，未能有效引導作業區人員完成平日作業，未善盡指導之責，在事務方面亦無工作效率，且未具主動積極、負責之態度，並有怠慢拖延之情，以致影響單位管理效能，故該單位主管於97年4月10日依據管理要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報總行即被告，總行給與原告接受1個月之輔導考核。嗣原告仍無法改善，被告埔里分行單位主管於97年5月29日提出具體事由認定原告未改善，由總行將原告改派為非主管職務，原告並於97年9月22日由埔里分行調至台中港分行擔任業務特勤小組職務，繼續輔導觀察。台中港分行單位主管於97年12月份亦認定原告不適任之情並未改善，於再經過1個月之輔導後，於98年1月19日再度舉出具體理由認定原告無法勝任工作，嗣由被告於98年2月13日函知原告，於同年2月24日終止雙方之僱傭關係。
⒉關於原告不適任部分，經被告埔里分行單位主管經理甲○
○於98年7月1日言詞辯論期日到庭證稱：「（戊○○）96年度MRQ達成比率僅百分之70，業績方面無及格的表現，我們MRQ最低標準是百分之百，因為我們採取低標，對原告戊○○之要求並無過份。於本單位擔任主管期間，未能有效引導作業區人員，完成平日之作業，同仁常有抱怨，未盡指導之責，在事務方面，亦無工作效率，…未具主動積極負責之態度，且有怠慢、拖延之情，以致影響本單位管理效能」、「…該員未主動協助同仁，以致同仁面對客戶抱怨，需單獨解決」、「行舍整修，是97年度本單位重要處理事項，交付原告統籌負責，未有主動積極之表現，常有本人詢問進度時，才告知其想法，後經本人交付其他同仁來完成該項任務，在員工旅遊方面，亦同以上之表現」。另經被告當時台中港分行單位主管經理丁○○亦於同上期日到院證稱：「招募成績表，原告戊○○當時達成率只有百分之十幾，…原告戊○○達成率顯然較低」等語，顯然原告被調至台中港分行後，原告非但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任之情。
㈤綜上所述，原告等除有客觀上業績始終無法突破，貢獻度不
佳等情外，復有主觀上工作態度日趨消極，缺乏朝氣，積極度與企圖心不足之情，即員工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，其等顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，故原告起訴主張確認僱傭關係存在為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告對被告抗辯之陳述：㈠依上開勞資會議記錄及工會回函，應可證明被告自97年1月
起即大量對資深員工進行裁員，被告雖檢附「需輔導人員通報表」、「主管會議記錄」、「不適任人員考核表」等項資料，以供作原告等不適任之事證，但此無非係被告執行資深員工裁員計畫之形式，審其所陳內容僅為空泛抽象之指摘，並未就原告三人有何具體不能勝任工作之事實加以舉證，故無法認定原告三人有何具體不能勝任工作之事實。此外，依被告於每年3月對所屬員工進行上年度之考績評定，於97年1月被告欲進行裁員計畫起，被告評定所屬員工96年度之考績已有所偏頗，此觀原告等歷年之考績評定資料即有跡可循，此亦可證明原告等3人係被告對資深員工進行裁員計畫之犧牲者。
㈡查原告等3人在任職被告銀行之期間均取得多項專業證照，且在客觀上並無不能勝任工作之情事。
⒈原告庚○○部分：
①原告任職被告期間，計取得「初階授信人員專業能力測
驗」、「人身保險業務員銷售外幣收付非投資型保險商」、「投資型商品保險業務員」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「財產保險業務人員」等八項專業證照，由此以觀，原告任職銀行之專業能力並未有所欠缺。
②參酌原告任職被告草屯分行之個人績效查詢表可知，原
告在97年上半年之MRQ績效點數為2327.63點，下半年（算至11月5日止）之MRQ績效點數為1338.62點，再參被告豐原分行25名行員於97年7月1日至97年12月31日MRQ點數排序統計表中評比第1名之訴外人 劉東旭 在97年下半年之MRQ點數為1519.4點，可證明原告應屬工作績效表現良好之員工。對於原告業務能力之表現，被告草屯分行經理壬○○於98年6月3日亦到庭證稱「我認為庚○○個人能力屬於中上，在14個員工裡面應該可以排列前
5、6名」、「（問：這個MRQ點數，在銀行內屬於好或不好？在行員中排序？）基本上是不錯的。可以排第幾，我印象中是排在前面。」、「（問：請求提示個人績效查詢表，在97年7月1日到97年12月31日，列印日期97年11月5日，此份是否為庚○○MRQ點數？）應該是。此份績效應該也是在前段成績」、「個人的業務能力來說，是不錯」等語，明顯可證原告絕無被告所指稱「不能勝任工作」之情事，已屬不辯自明之理。雖同上證人在同日亦為不利於原告之陳述，惟其陳述絕非事實，蓋證人為被告在職之員工，且係受被告之聲請擔任本案之證人，其生理、心理應承受極大之壓力，可以想像，實難期證人為真實充足之陳述。且原告僅擔任草屯分行「助理作業主管」，其職務之上尚有作業主管、副理及經理三人，換言之，原告所擔任並非正式之主管職務，如認原告之下屬員工績效不彰，原告即應遭解僱者，何以職務在原告之上之作業主管、副理及經理3人卻安然無事？再者，同上證人所稱「區塊業務評比」、「和下屬互動不足」之具體標準何在？證人亦無法為詳細之說明，難道僅因原告較沈默寡言，即須遭解僱之噩運？實欲加之罪，何患無詞。另依據被告所檢附97年11月28日之被告草屯分行主管會議紀錄，亦記載「該員或曾努力學習，力圖改變，惟仍不符現階段本行對主管人員之要求標準」等語，足證原告主觀上亦無「能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。
⒉原告辛○○之部分：
①原告任職被告期間，計取得「銀行內部控制基本測驗」
、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投資型商品保險業務員」、「理財規劃人員專業能力測驗」、「人身保險業務人員」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、「財產保險業務人員」等七項專業證照，由此以觀，原告任職銀行之專業能力並未有所欠缺。
②依被告指摘原告於95年3月28日調至被告南台中分行後
擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，惟進步緩慢，無法勝任主管工作等語，充其量僅認原告無法勝任主管之工作而已，縱被告上開答辯內容屬實，其僅將原告調離主管職務即可，與勞基法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」無涉。
③另據被告南台中分行前任經理丙○○於98年7月1日到庭
證稱「（問：你認為辛○○的專業能力有無問題？）我跟原告共事過一段時間，我認為他不適合擔任主管職」、「（問：你只是認為辛○○可能無法擔任主管職而已？）是。我認為擔任主管職必需具備複核的能力，不致於在業務上出現差錯，這方面辛○○有些欠缺」等語，足證原告任職銀行之專業能力並未有所欠缺。再依據被告所檢附97年12月1日之台中商業銀行需輔導人員考核表，亦記載「該員於輔導考核期間，雖然對業績招募態度積極，惟仍存在事務處理不熟稔，覆核指正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦無法抑制作業風險」等語，足證原告主觀上亦無「能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。
⒊原告戊○○之部分：
①原告任職被告期間，計取得「銀行內部控制基本測驗」
、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本測驗」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、「財產保險業務人員」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投資型商品保險業務員」等七項專業證照，由此以觀，原告任職銀行之專業能力並未有所欠缺。
②關於被告指摘原告「96年度MRQ達成比率僅70％，在業
績方面沒有及格之表現」云云。經查，原告原先任職被告之芬園分行（位處彰化縣芬園鄉），於96年12月間遭調往埔里分行（位處南投縣埔里鎮），分屬不同之地理區域，衡情論理，原告須重新建立人脈關係，始能開拓新客戶，合先敘明。查原告遭被告調至埔里分行任職後，係擔任內勤工作，於上班時間外出重新建立人脈之機會甚微，直至97年3月始調派外勤工作，而被告埔里分行97年4月10日所作之主管會議決議紀錄，距離原告調派外勤工作僅一個多月，即遽以其96年度MRQ達成比率僅70％，而認定在業績方面沒有及格之表現，如何令人甘服？況被告曾在97年1月16日以中業企字第09707000654號函其所屬各單位表示「自97年度起僅依業務計劃核配各營業單位MRQ預算點數，不再強制核配至個人」，然被告埔里分行經理甲○○，竟於98年7月1日到庭證稱「（問：貴行是否有份公文載明，不能把MRQ的點數強制分配給個別的員工？）證人答：沒有強制規定，我不確定是否有這份公文」等語，可見該證人明顯維護被告，實則，連續不當之調職，才是原告MRQ點數欠佳之主要原因。再者，參酌鈞院另案98年度勞訴字第16號民事判決，亦認「況查，被告提出『員工工作規則』、『不適任人員管理要點』中，均無所謂員工業績應符合『最低責任額MRQ（MinimunResponsibleQuotas）實施要點』，如不符合即應列為不適任人員之規定，是被告以原告MRQ成績欠佳而將之列為『需輔導人員』、『不適任人員』此一作法，於法尚有不合，而非足取。退步言之，縱認上開『最低責任額MRQ（MinimunResponsibleQuotas）實施要點』為被告工作規則之一部分，則本件被告應舉證證明原告符合勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終止勞動契約，而非以同法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』為理由，預告終止勞動契約並發給資遣費」。
③關於原告對於「經理所交付之任務，如行舍整修及員工
旅遊等等任務，未具有主動積極，負責之態度且有怠慢拖延之情事，以致影響本單位管理效能」等語。查被告埔里分行之經理甲○○在97年2月間將該分行97年度之員工（含眷屬）旅遊事項交付原告辦理，原告接獲工作指示後，即積極尋找三家旅行社比價辦理，並詢問該分行員工之意見確定旅遊之日期排定為97年5月17日及18日二日，惟事後該分行經理甲○○竟向原告表示伊太太在5月17日及18日有事，是否能將員工旅遊之日期延至5月31日及6月1日？原告向甲○○表示旅遊之日期既經分行同事作出決定，恐無法更動云云；詎料，竟因此結怨於甲○○。至於「行舍整修」乙事，僅單純春節過後之大掃除工作，原告在97年2月28日即已指揮該分行全體員工完成清掃工作，並未有任何拖延之情事，乃肇因前述結怨於甲○○之事由，方遭甲○○狹怨報復，於97年4月10日之主管會議作出不利於原告之決議。
④關於被告於97年5月29日之需輔導人員考核表所指摘事
由「該員於2月27日星期三票據出庫時支票張數及金額均不符，直至下午六點確定乙張5,100元支票失落，再請票據交換員開車將整疊票送到台中票據交換中心，事後於2月29日才尋獲該張支票，造成本單位被罰鍰1,000元及櫃台區職員加班」等語。經查：原告在被告埔里分行係擔任內勤工作，工作項目之一即保管該分行客戶所託收交換之遠期支票，該分行經理甲○○於97年2月底將原告改調派外勤工作，故原告在97年2月27日須將前述託收交換遠期支票之業務移交予該分行襄理乙○○。同日原告將本身保管之客戶遠期支票原本及票據明細移交予乙○○時，經乙○○及其他同仁清點後竟短少面額5,100元之支票乙紙，原告為利害關係人必須迴避，故無法參與當日之票據清點，然當日原告已將全部之票據交付乙○○保管。事後，原告請託乙○○是否再召集其他同仁清點票據，以確定票據是否短少及洗刷本身之清白，經乙○○於同年2月29日再度清點所保管之票據後，即發現二日前短少之面額5,100元支票，乙○○於當日並對原告為誠懇之道歉。以上事實，為甲○○所明知，亦業經被告埔里分行襄理乙○○於98年7月30日言詞辯論期日到庭證實。且如欲追究責任，亦應係參與點收票據之人員有清點不正確之疏忽，絕非原告失職。此外，原告如在97年2月27日移交支票託收業務有失職之問題，甲○○理應在前述97年4月10日之主管會議決議紀錄即填註該事實，方符事理；然甲○○反而在97年5月29日之考核表方填註該事實，甲○○有無對原告存有歧見，已不難判斷，是其對原告成見既深，則其於98年7月1日言詞辯論期日對原告所為不利之證言，顯然無法採信。至於被告於同上考核表中指述「該員於4月28日星期一助理作業主管休假，當日適逢台區客戶眾多未見主動疏導」、「該員在領導統御方面目前無明顯改善，如分組競賽未能善盡主管督促及指導之責」、「在本職學能上，未具有具體提升表現，對客戶服務亦未見主動積極之作為」、「輔導期間，調任為助理業務主管，專職拓展，未見拓展績效表現」等語，因未見有何具體事實之指摘，原告實無從答辯。
⑤關於被告台中港分行分別於97年12月16日及98年1月19
日之不適任人員考核表記載「該員於97年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，其績效亦不彰，顯無法勝任工作」、「該員於96年7月3日中人事字第09607008364號函列為埔里分行『不適任人員』在案，97年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，97年12月份再經本單位輔導考核（97年12月18日中人事字第09707018387號函），其績效亦不彰，顯無法勝任工作」等語，查原告於97年9月22日又遭被告從埔里分行（位處南投縣埔里鎮）改調至台中港分行（位處台中縣梧棲鎮），二處分行之地理位置南轅北轍，二地之行車距離在國道6號未開通前約2小時之車程。換言之，原告原有之人脈關係全部被切斷，衡情論理，原告在人生地不熟之台中縣海線地區梧棲鎮如欲拓展銀行業務，必須重新建立人脈始有可能。是原告初到被告台中港分行任職之期間，其MRQ點數不佳理所當然，然被告在原告到職台中港分行不到4個月之期間，即二度將原告考評為「績效不彰」、「顯無法勝任工作」等語，如何能令原告甘服？次查，原告任職被告之年資共計19年又6個月，18個年度之考績有7年為甲等，11年為優等，是以上開客觀事實判斷，被告亦認原告為表現良好之員工，何以在被告銀行具體實施對資深員工裁員計劃之際，突然變成不能勝任工作？誠殊難想像。
㈢按勞基法第11條第5款規定，所謂確不能勝任工作，非但指
能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，最高法院著有92年台上字第353號裁判要旨可資參照。綜上所述，原告等3人在任職被告期間，皆取得多項專業證照，依客觀之事實判斷，原告等任職銀行之專業能力並未有所欠缺，殆可認定。於原告庚○○、辛○○及戊○○等3人遭被告非法解僱之前，其任職之年資分別為19年4個月、22年、19年6個月，在原告等3人任職之期間，被告逐年給予加薪、升等，此應為被告經長期評估後所為之決定；若謂原告等3人在97年間竟突然變成不能勝任工作云云，誠殊難想像。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。故勞工主觀上確不能勝任所擔任工作，係指勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之。且縱勞工客觀或主觀不能勝任工作之情形，雇主仍須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。然被告將原告等3人列為「需輔導人員」後，迄今並未舉證究竟對原告等3人實施何種輔導手段？亦缺乏實際統計資料足憑以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，原告等3人之業績有無差異？有無改善？是其所謂原告等3人「不能勝任」工作，乃被告片面主觀上之認定，尚難認原告等三人主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」，已屬不辯自明之理。末查，原告等3人並非不能勝任工作，被告之所以將原告3人及其他資深人員資遣，明顯係基於成本考量，而非原告3人不能勝任工作，此由上揭工會回函可知。
貳、爭點整理
一、不爭執事項：㈠原告庚○○部份：
⒈原告自78年10月16日起受僱於被告，其任職17年期間考績
除94、95、96年3年間為甲等外，餘均為優等。原告具備台中商專銀保科學歷。
⒉被告於98年2月13日發函通知原告自同年2月24日起終止僱
傭契約，原告時任被告草屯分行助理作業主管、總務主管之中級專員。
⒊原告遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬6728元。
㈡原告辛○○部份：
⒈原告自76年2月23日起受僱於被告，其任職19年期間考績
除96年為乙等外，餘均為優等。原告具備空中大學商學系學歷。
⒉被告於98年2月13日發函通知原告自同年2月24日起終止僱
傭契約，原告時任被告南台中分行副署人員、金融專員、授信管理之中級專員。
⒊原告遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬8245元。
㈢原告戊○○部份：
⒈原告自78年8月23日起受僱於被告，其任職18年期間考績
除79、84、85、86、94、95、96年7年間為甲等外，餘均為優等。原告具備台中商專企管科學歷。
⒉被告於98年2月13日發函通知原告自同年2月24日起終止僱
傭契約，原告時任被告台中港分行業務特勤小組中級專員。
⒊原告遭終止勞動契約之前，每月薪資為5萬5211元。
㈣被告自97年1月起迄98年3月止，共資遣或解僱資深（年資15
年以上）員工119人；自97年1月起迄98年3月止，僱用新進員工283人。
二、爭執事項：㈠原告庚○○等3人是否有被告銀行所稱勞動基準法第11條第1
項第5款「不能勝任所擔任之工作」之事實？㈡原告庚○○等3人曾於98年2月24日各自前往上開工作分行上
班時，是否曾經遭到該分行員工拒絕？
參、法院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨）。查原告等3人主張兩造間之僱傭契約關係存續，為被告否認，原告如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則原告等提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開規定並無不合，揆諸上開規定及說明，原告等3人對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
二、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。本件原告均主張被告非法終止兩造間勞動契約等情，被告則主張原告等3人有不能勝任工作之前揭事由，故被告合法終止兩造間勞動契約等情，被告自應就原告等3人確有不能勝任工作之事實負舉證責任。經查：
（一）原告庚○○部份：⒈原告庚○○自78年10月16日起至被告銀行任職，擔任最基
層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在96年12月1日遭被告調往草屯分行擔任襄理職務，在任職被告銀行17年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除94、95、96年度之考績為甲等外，其餘14年度之考績均為優等之情（此為兩造不爭執事項），復參以原告庚○○並於任職被告期間，計取得「初階授信人員專業能力測驗」、「人身保險業務員銷售外幣收付非投資型保險商」、「投資型商品保險業務員」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「財產保險業務人員」等八項專業證照（詳參原證1：被告銀行之個人基本資料內載），由此以觀，原告庚○○任職被告銀行期間客觀上之專業能力方面，尚難認有所欠缺之情形。
⒉雖被告主張：原告庚○○於96年12月1日調至被告草屯分
行後擔任助理作業主管職務，於管理能力方面，因平日與下屬缺乏互動，未能上下一體，執行所賦予之任務，致經管之業務績效不彰；於人格特質部分，缺乏朝氣，積極性與企圖心不足，缺乏一般金融從業人員具有之親和力特質，致工作能力與事務處理未見成效；於績效總評方面，不符現階段被告公司對主管人員之要求標準，原告庚○○非但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任之情，雖列入接受1週之輔導考核，仍無法改善，再列為「不適任人員」，並請1週內改善，單位再輔導1週，仍無具體改善云云，並聲請訊問證人即被告草屯分行單位主管經理壬○○為證。然查：
⑴參酌原告庚○○任職被告草屯分行之個人績效查詢表可
知，原告庚○○在97年上半年之MRQ績效點數為2327.63點，下半年（算至11月5日止）之MRQ績效點數為1338.62點，再參被告豐原分行25名行員於97年7月1日至97年12月31日MRQ點數排序統計表中評比第1名之訴外人劉東旭在97年下半年之MRQ點數為1519.4點，足見原告庚○○於工作績效表現上要屬良好之員工甚明。再者，對於原告業務能力之表現，證人即被告草屯分行經理壬○○於本院98年6月3日庭訊時亦證稱：「我認為庚○○個人能力屬於中上，在14個員工裡面應該可以排列前5、6名」、「（問：這個MRQ點數，在銀行內屬於好或不好？在行員中排序？）基本上是不錯的。可以排第幾，我印象中是排在前面。」、「（問：請求提示個人績效查詢表，在97年7月1日到97年12月31日，列印日期97年11月5日，此份是否為庚○○MRQ點數？）應該是。此份績效應該也是在前段成績」、「個人的業務能力來說，是不錯」各等語載卷，亦難謂原告庚○○於客觀能力上有被告所指稱「不能勝任工作」之情事。
⑵雖證人壬○○於同日庭訊時亦為不利於原告庚○○之陳
述，惟證人壬○○既為被告在職之員工，且係受被告之聲請擔任本案之證人，自有其心理上壓力，尚難期證人為被告不利之陳述，況且原告庚○○於客觀能力上尚無被告所指稱「不能勝任工作」之情事，已見前述，足徵證人壬○○證言中所為不利於原告庚○○之陳述，未必可信。
⑶另依據被告所檢附97年11月28日之被告草屯分行主管會
議紀錄，亦記載「該員或曾努力學習，力圖改變，惟仍不符現階段本行對主管人員之要求標準」等語，足證原告庚○○主觀上亦無「能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。
⑷尤有甚者，原告庚○○僅擔任草屯分行「助理作業主管
」，其職務之上尚有作業主管、副理及經理三人，換言之，原告庚○○所擔任並非正式之主管職務，如認原告庚○○之下屬員工績效不彰，原告庚○○即應遭解僱者，何以職務在原告之上之作業主管、副理及經理三人卻安然無事？再者，證人壬○○所稱「區塊業務評比」、「和下屬互動不足」之具體標準何在？證人壬○○亦無法為詳細之說明。縱使如證人壬○○所證稱：原告庚○○平日與下屬缺乏互動，缺乏積極性與企圖心不足等情為屬實，然被告並未具體指出因原告庚○○上開行徑，致其公司業務推展有何延滯或重大損害之情形，又觀諸被告銀行人員編制，職位高低眾多，則被告是否已無法安排原告庚○○至其他職缺工作，而須將已服務滿17年時間之原告庚○○予以解雇，作為其最後之唯一選擇。申言之，被告是否已使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段，乃不無疑問。另被告所謂輔導無效，既未說明究竟對原告庚○○實施何種輔導手段？輔導之期間是否充裕足夠？亦缺乏實際統計資料足憑，以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，原告業績有無差異？有無改善？是被告所謂原告庚○○「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告庚○○於主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。
（二）原告辛○○部份：⒈原告辛○○自76年2月23日起至被告銀行任職，擔任最基
層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在95年3月28日遭被告調往南台中分行擔任中級專員職務，在任職被告銀行19年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除96年度之考績為乙等外，其餘18年度之考績均為優等之情（此為兩造不爭執事項），復參以原告辛○○任職被告期間，計取得「銀行內部控制基本測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投資型商品保險業務員」、「理財規劃人員專業能力測驗」、「人身保險業務人員」、「投信投顧相關法規（含自律規
範）乙科」、「財產保險業務人員」等七項專業證照，有其提出之專業證照影本在卷足憑，由此以觀，原告辛○○任職被告銀行期間客觀上之專業能力方面，尚難認有所欠缺之情形。
⒉雖被告主張：原告辛○○於95年3月28日調至被告南台中
分行後擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，惟進步緩慢，無法勝任主管工作云云，並聲請訊問證人即被告南台中分行單位主管經理丙○○為證。然查：
⑴依據證人即被告南台中分行前任經理丙○○於98年7月1
日到庭證稱「（問：你認為辛○○的專業能力有無問題？）我跟原告共事過一段時間，我認為他不適合擔任主管職」、「（問：你只是認為辛○○可能無法擔任主管職而已？）是。我認為擔任主管職必需具備複核的能力，不致於在業務上出現差錯，這方面辛○○有些欠缺」等語在卷，足證原告任職銀行之專業能力並未有所欠缺，既未具體指出因原告辛○○上開辦事情況，致其公司業務推展有何延滯或重大損害之情形，基於同前說明（原告庚○○部份：⒉⑷），被告所謂原告辛○○「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告辛○○於主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。被告將原告辛○○調離主管職務即可，核與勞基法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」無涉。
⑵再依據被告所檢附97年12月1日之台中商業銀行需輔導
人員考核表，亦記載「該員於輔導考核期間，雖然對業績招募態度積極，惟仍存在事務處理不熟稔，覆核指正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦無法抑制作業風險」等情，參諸證人丙○○於98年7月1日到庭亦證稱：「（原告訴訟代理人請求提示被證三，台中商銀須輔導人員考核表填報日期為97年12月1日予證人閱覽，並詢問：依其內容，證人是否也認為 蔡譪華 工作態度積極？）證人答：應該算是積極。」等語在卷，足證原告主觀上亦無「能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。
（三）原告戊○○部份：⒈原告戊○○自78年8月23日起至被告銀行任職，擔任最基
層之助理員，歷經辦事員、業務員、初級專員、中級專員、中級襄理，最後在97年9月22日遭被告調往台中港分行擔任中級專員職務，在任職被告銀行18年度期間（僅計列至96年度）之考績，除79、84、85、86、94、95、96年度之考績為甲等外，其餘11年度之考績均為優等之情（此為兩造不爭執事項），復參以原告戊○○任職被告期間，計取得「銀行內部控制基本測驗」、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本測驗」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、「財產保險業務人員」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投資型商品保險業務員」等七項專業證照，有其提出之專業證照影本在卷足憑，由此以觀，原告戊○○任職被告銀行期間客觀上之專業能力方面，尚難認有所欠缺之情形。
⒉雖被告主張：原告戊○○於97年4月間擔任被告埔里分行
助理作業主管職務，因96年度MRQ點數達成比率僅70％，業績無及格表現，且擔任被告公司埔里分行助理作業主管期間，未能有效引導作業區人員完成平日作業，未善盡指導之責，在事務方面亦無工作效率，且未具主動積極、負責之態度，並有怠慢拖延之情，以致影響單位管理效能云云，並聲請訊問證人即被告埔里分行單位主管經理甲○○為證。然查：
⑴關於被告指稱原告戊○○96年度MRQ達成比率僅70％，
在業績方面沒有及格之表現云云。經查，原告戊○○原先任職被告之芬園分行（位處彰化縣芬園鄉），於96年12月間遭調往埔里分行（位處南投縣埔里鎮），分屬不同之地理區域，衡情論理，原告戊○○須重新建立人脈關係，始能開拓新客戶，且銀行行員間均有各項業務評比，彼此有競爭關係，無不極力建立關係爭取客戶群，以提高業績，則證人甲○○、丁○○於本院98年7月1日到庭均證稱：行員調職，因銀行資源共享，個人人脈不會受影響云云，自非可信。原告戊○○遭被告調至埔里分行任職後，係擔任內勤工作，於上班時間外出重新建立人脈之機會甚微，直至97年3月始調派外勤工作，而被告埔里分行97年4月10日所作之主管會議決議紀錄，距離原告戊○○調派外勤工作僅一個多月，即遽以其96年度MRQ達成比率僅70％，而認定在業績方面沒有及格之表現，自屬有欠公允之處，況被告曾在97年1月16日以中業企字第09707000654號函其所屬各單位表示「自
97年度起僅依業務計劃核配各營業單位MRQ預算點數，不再強制核配至個人」，然證人甲○○於本院98年7月1日到庭證稱：「（問：貴行是否有份公文載明，不能把
MRQ的點數強制分配給個別的員工？）證人答：沒有強制規定，我不確定是否有這份公文」等語，可見證人甲○○顯有維護被告之情，實則，本件被告對於原告戊○○連續輾轉調職，才是原告戊○○MRQ點數欠佳之主要原因。況依被告提出「員工工作規則」、「不適任人員管理要點」中，均無所謂員工業績應符合「最低責任額MRQ（MinimunResponsibleQuotas）實施要點」，如不符合即應列為不適任人員之規定，是被告以原告MRQ成績欠佳而將之列為「需輔導人員」、「不適任人員」，於法亦有未合。退而言之，縱認上開「最低責任額MRQ（MinimunResponsibleQuotas）實施要點」為被告工作規則之一部分，則本件被告自應舉證證明原告戊○○有符合勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終止勞動契約，而非以同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造之勞動契約，並發給原告戊○○資遣費。故被告另以原告戊○○上開MRQ之評比點數不佳，作為解雇資遣原告戊○○之原因，亦屬不當。
⑵被告指稱：被告經理所交付之任務，如行舍整修及員工
旅遊等等任務，未具有主動積極，負責之態度且有怠慢拖延之情事，以致影響本單位管理效能云云。查原告陳稱戊○○：被告埔里分行之經理甲○○在97年2月間將該分行97年度之員工（含眷屬）旅遊事項交付原告辦理，原告接獲工作指示後，即積極尋找三家旅行社比價辦理，並詢問該分行員工之意見確定旅遊之日期排定為97年5月17日及18日二日，惟事後該分行經理甲○○竟向原告表示伊太太在5月17日及18日有事，是否能將員工旅遊之日期延至5月31日及6月1日？原告向甲○○表示旅遊之日期既經分行同事作出決定，恐無法更動等語，參諸證人甲○○於本院98年7月1日到庭證稱：「（問：
原告戊○○原先排定的日期是否原先為97年5月17、18日？）證人答：是」、「（問：後來成行的日期改為5月31日、6月1日？）證人答：是」、「（問：你是否因為要求把日期改為5月31日、6月1日而糾正原告戊○○，並把此事交給其他員工去辦？）證人答：並非糾正，而係全行員工旅遊，須每人皆同意該日期，至於將該工作交付他人辦理，係因辦事不力，非因改變日期。我有要求原告戊○○改日期。」、「（問：你事後不同意原告戊○○原先排定的日期？）證人答：因為不符合所有人都有空。」、「（問：原告戊○○原先排定的日期之前，有無詢問分行其他同仁？）證人答：應該有」、「（問：既然原先同意原告戊○○所排定的日期，是因你個人因素，而改日期？）證人答：改日期之時，跟旅行社尚未簽訂契約，所以變更日期是合理的，並未增加該員任何事務困擾。」各等語在卷，可知原告戊○○接辦上開員工（含眷屬）旅遊事項均已事先徵詢各員工（含眷屬）意願後排定日期，嗣又有員工要求更改日期，豈能歸責於原告戊○○，而證人甲○○所證述內容，除更改旅遊日期較為明確（此事由亦難歸責原告戊○○，已見前述）之外，其餘證稱：伊將該工作交付他人辦理，係因原告戊○○「辦事不力」云云，則屬內容空泛，且僅係個人評價，未有具體客觀事實以資佐參，即難以憑採為原告戊○○不利之認定。至於「行舍整修」乙事，證人甲○○於同上期日到庭證稱：「行舍整修，是97年度本單位重要處理事項，交付原告戊○○統籌負責，未有主動積極之表現，常有本人詢問進度時，才告知其想法，後經本人交付其他同仁來完成該項任務。在員工旅遊方面，亦同以上之表現。」等語，關於員工旅遊方面，尚難歸責於原告戊○○辦事不力，業見前述，關於行舍整修內容如何，原告戊○○如何表現不力等節，均未見證人甲○○提出具體事證說明之，亦非逕可採為原告戊○○不利之認定。
⑶關於被告提出97年5月29日需輔導人員考核表所指摘事
由「該員於2月27日星期三票據出庫時支票張數及金額均不符，直至下午六點確定乙張5,100元支票失落，再請票據交換員開車將整疊票送到台中票據交換中心，事後於2月29日才尋獲該張支票，造成本單位被罰鍰1,000元及櫃台區職員加班」云云，原告戊○○則陳稱：伊在被告埔里分行係擔任內勤工作，工作項目之一即保管該分行客戶所託收交換之遠期支票，該分行經理甲○○於97年2月底將伊改調派外勤工作，故伊於97年2月27日須將前述託收交換遠期支票之業務移交予該分行襄理乙○○，同日伊將本身保管之客戶遠期支票原本及票據明細移交予乙○○時，經乙○○及其他同仁清點後竟短少面額5,100元之支票乙紙，伊為利害關係人必須迴避，故無法參與當日之票據清點，然當日伊已將全部之票據交付乙○○保管，事後，伊請託乙○○是否再召集其他同仁清點票據，以確定票據是否短少及洗刷本身之清白，經乙○○於同年2月29日再度清點所保管之票據後，即發現二日前短少之面額5,100元支票，乙○○於當日並對原告為誠懇之道歉等語。經查，證人乙○○於本院98年7月30日當庭證稱：「（問：埔里分行保管客戶託收票據面額5100元支票，曾經發生清點過程遺失，請陳述其過程？）證人答：我們在97年3月24日要移交時，清點票據時並未發現有短少情事。」、「（提示被證四，97年5月29日需輔導人員考核表，予證人閱覽，並詢問：這部分的作業你有無參與？）證人答：我是97年3月24日才接手，這考核表是之前的作業，我並沒有參與。
」、「（問：前開考核表具體情形第一項內容，你是否知情？）證人答：我當時只是在主管開會時作紀錄，當時實際發生的情形我不清楚。」、「（提示甲○○經理證人於98年7月1日筆錄予證人閱覽，並詢問：，今日你所為之證述，為何與甲○○不同？）證人答：不是我提出的，我只是主管開會作紀錄而已，考核表具體情形的第一項事由，不是我提出的。」、「（問：據你所瞭解，戊○○在辦理票據託收業務期間，有無發生壹張面額5100元支票遺失的情形？）證人答：我只是聽說，金額多少我不清楚，日期插錯了，並未發生遺失的情形，但後來有找到。」各等語在卷，可見原告戊○○辦理上開移交支票事項，應係參與點收票據之人員有清點不正確之疏忽，尚難謂原告戊○○有何失職情事，而原告戊○○如於97年2月27日移交支票託收業務有失職之問題，甲○○理應在前述97年4月10日之主管會議決議紀錄即填註該事實，方符事理；然甲○○反而在97年5月29日之考核表方填註該事實，亦未全然反應當時實際情況，顯有可議之處。至於被告於同上考核表中指述「該員於4月28日星期一助理作業主管休假，當日適逢台區客戶眾多未見主動疏導」、「該員在領導統御方面目前無明顯改善，如分組競賽未能善盡主管督促及指導之責」、「在本職學能上，未具有具體提升表現，對客戶服務亦未見主動積極之作為」、「輔導期間，調任為助理業務主管，專職拓展，未見拓展績效表現」等語，因未見有何具體事實之指摘，自難採為被告有利之認定。
⑷關於被告台中港分行分別於97年12月16日及98年1月19
日之不適任人員考核表記載「該員於97年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，其績效亦不彰，顯無法勝任工作」、「該員於96年7月3日中人事字第09607008364號函列為埔里分行『不適任人員』在案，97年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，97年12月份再經本單位輔導考核（97年12月18日中人事字第09707018387號函），其績效亦不彰，顯無法勝任工作」等情，查原告於97年9月22日又遭被告從埔里分行（位處南投縣埔里鎮）改調至台中港分行（位處台中縣梧棲鎮），二處分行之地理位置南轅北轍，二地之行車距離在國道六號未開通前約二小時之車程。換言之，原告原有之人脈關係全部被切斷，衡情論理，原告在人生地不熟之台中縣海線地區梧棲鎮如欲拓展銀行業務，必須重新建立人脈始有可能。是原告初到被告台中港分行任職之期間，其MRQ點數不佳理所當然，基於同前理由（即參、㈢原告戊○○部分：⒉⑴所載），被告在原告戊○○到職台中港分行不到4個月之期間，即2度將原告考評為「績效不彰」、「顯無法勝任工作」等情，確有不公，尤其，參佐以原告戊○○任職被告之年資共計19年又6個月，18個年度之考績有7年為甲等，11年為優等，是以上開客觀事實判斷，被告亦認原告戊○○為表現良好之員工，何以在被告銀行具體實施對資深員工裁員計劃之際，突然變成不能勝任工作？誠殊難想像。
三、又原告庚○○等3人 主張渠 等曾於98年2月24日各自前往上開工作分行上班時，曾經遭到該分行員工拒絕等情，此為被告所否認，惟原告等3人主張此部分之事實業據提出照片3張（即原證7、20、25）為證，而原告等3人既遭被告以各前函件終止勞動契約，故原告等3人為被告銀行人員拒絕上班，亦與情理無違，故原告此部分主張自屬可採。
四、綜上所述，被告以原告等3人不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，既未舉證以實其說，參諸被告自97年1月29日起至98年1月22日止，共資遣180位員工，其中年資達10年以上之資深員工為139人。並另自97年8月份起，陸續招募新進員工約100多人，此有上開被告資遣員工統計表及進用名單附卷可參，被告對此亦不否認。按勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，且同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由前揭被告以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招募新進員以觀，可知原告等指稱：被告係以資遣資深員工為手段，企圖規避退休金之給付等情，尚非虛妄，故被告以原告等3人均不能勝任工作為由，片面終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是原告等3人主張被告於98年2月13日發函通知原告，以原告等3人均不能勝任工作為由，自98年2月24日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力等情，應堪採信。因之，被告終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，原告等3人均請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參最高法院89年度台上字第1405號判決意旨）。本件原告等3人係遭被告非法解僱始離職，被告並拒絕原告續服勞務，而原告等3人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於被告拒絕受領勞務後，原告等3人無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付原定報酬，而原告庚○○、辛○○及戊○○等3人在遭被告非法解僱前，每月薪資分別為56,728元、58,245元、55,211元，而被告例行在每月2日發放員工之薪資，此為兩造所不爭，是以，原告等3人請求被告應自98年2月24日起，按月於每月2日分別給付原告庚○○、辛○○、戊○○等3人56,728元、58,245元、55,211元，至被告同意原告庚○○、辛○○及戊○○等三人回復原職繼續執行職務之日止，亦有理由，應予准許。
五、本件原告等均未陳明願供擔保，請求宣告假執行，而被告亦於98年4月1日答辯狀、98年8月12日民事辯論意旨狀內載答辯聲明：「原告之訴均駁回，訴訟費用由原告負擔。」等語，則本院98年4月1日言詞辯論筆錄內載：「被告訴訟代理人：聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。」等語，關於請求駁回原告假執行之聲請，及如受不利判決，請准供擔保免為假執行等部分，核與被告上開書狀不符，要係誤載，本院自無須為准駁之諭告，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國98年9月4日
民事第四庭法官張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年9月4日
書記官王志伃