裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4012號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四О一二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第七一四號，中華民國八十九年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六二五二號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一八號、台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三七五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之安非他命參小包（淨重壹公克）、含安非他命殘渣袋壹包及吸食器貳組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於概括犯意，自民國八十七年三月二十三日起至同年十月八日止，在台北市○○○路○○○號八樓之一、台北市○○區○○街○○○巷○號二樓二六六室租住處、台北縣土城市○○路○段○○○號四樓、土城市○○路○○○巷○○弄○號四樓等處，先後多次連續非法施用第二級毒品安非他命，其間經警於八十七年三月二十三日二十一時三十分許、同年四月十五日二十一時十分許分別在上址、同年五月九日十時三十分許，在台北市○○○路○段○○○巷新興公園處、同年十月八日在上址土城市○○路為警查獲，並分別扣得安非他命三小包（淨重一公克）、含安非他命殘渣袋一包、安非他命吸食器二組。嗣於八十七年十月十九日由台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二六三四號裁定，將其送觀察處所觀察勒戒，經觀察勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，復經該院以八十七年度毒聲字第三一四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十八年十一月十日強制戒治期滿。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告甲○○對於右揭施用第二級毒品安非他命犯行，業據其於警訊及偵審中坦承不諱，而被告於右開時地先後經警查獲時所採取尿液經送檢驗結果，含有安非他命之陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書三紙在卷足資佐證（見偵字第六二五二號卷第六十五頁、偵字第三七五七號卷第三十三頁、偵字第九五一八號卷），並有經警查獲之安非他命三小包（淨重一公克）、含第二級毒品安非他命殘渣袋一包、安非他命吸食器二組扣案可稽，被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，且戒解不易，故立法院於八十六年十月三十日三讀通過毒品危害防制條例，將其列為第二級毒品，該條例並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，與麻醉藥品管理條例相比較，以毒品危害防制條例規定經觀察勒戒後應為免刑之判決對被告較為有利，是被告犯罪後法律已有變更，應依刑法第二條第一項前段規定，適用毒品危害防制條例，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，至其施用前持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，原審據以論罪科刑，固非無見，惟查審判期日依法應傳喚被告到庭，除有特別規定外，被告不到庭者，不得進行審判，刑事訴訟法第二百七十一條、第二百八十一條分別定有明文，是於審判期日前自應依法傳喚被告，使被告能及時到庭應訊，始符規定。經查，被告因施用毒品案件，於八十九年八月十六日經送戒治處所施以強制戒治一年，有法務部在監在押資料表附卷可稽，茲原審於八十九年九月十四日就本案為審理時，被告仍在戒治處所強制戒治中，原審於該日審理時並未依法提訊被告，逕以被告經合法傳喚無正當理由不到庭而為判決，則其所進行之訴訟程序自於法未合，是檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有可議，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。茲依毒品危害防制條例第二十條、第三十五條之規定，審判中之案件，由法院依修正後之規定先將被告送觀察勒戒，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，法院應為免刑之判決，本件被告因施用第二級毒品安非他命，於八十七年十月十九日由台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二六三四號裁定，將其送勒戒處所觀察勒戒，經觀察勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，復經該院以八十七年度毒聲字第三一四二號裁定令被告入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十八年十一月十日強制戒治期滿，此有台灣台北看守所附設勒戒處所之證明書、裁定書、戒治處分執行書附於台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四四七號、八十八年度戒偵字第二０三號卷可稽，依上揭法條規定，自應對被告為免刑之判決。至同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，固應諭知不受理之判決，然若其案件起訴在先，而其後再為不起訴處分者，揆諸該條款之文義，自無諭知不受理之可言（最高法院四十五年度台非字第四十三號、四十九年度台非字第四十七號判決參照），是有關本案以外之處分尚不影響本院為此判決，附此敘明。至扣案之安非他命三小包（淨重一公克）係查獲之第二級毒品，又含第二級毒品安非他命殘渣袋一包因無法分離，另扣案之吸食器二組，係專供施用安非他命所用，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項、第二十條第二項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀雲中華民國八十九年十一月三十日