裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4168號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四一六八號
上訴人乙○○即被告選任辯護人巨克安右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四六四號，中華民國八十九年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八０三四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案第二級毒品安非他命陸包（ 伍小 包，合計淨重捌點捌陸肆參克，取零點零捌參陸克鑑析用罄，餘捌點柒捌零柒克。安非他命壹大包，合計淨重貳拾點零貳壹零克，取零點零肆壹壹克鑑析用罄，餘拾玖點玖柒玖玖克）均沒收銷燬之。扣案電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包、行動電話（0000000000號）壹支均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，於民國（下同）八十八年十一月二十九日在桃園南崁交流道向綽號愛哭男子以新台幣（下同）貳萬貳仟元販入第二級毒品安非他命參拾陸公克，並基於壹公克安非他命賣壹仟元而獲利之販賣第二級毒品安非他命犯意，以其行動電話（0000000000號）壹支為連絡工具，於八十八年十一月二十九日下午一時許，在其桃園市○○街○○○巷○○號三樓住處，以參仟元之價格，將安非他命約參公克販售予其認識之甲○○（公訴意旨誤為壹公克壹仟元），而甲○○取得安非他命後尚未及付款即於八十八年十一月二十九日十八時許，在桃園市○○路○段○○○巷○○號十二樓內為警查獲，並自其身上扣得安非他命貳點伍公克（甲○○係於另案被查獲，並未直接供出乙○○販賣，該查扣之安非他命於甲○○另案中依法宣告沒收銷燬）。嗣於當日晚間十一時三十分許，乙○○與同居女友丙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號前遇警盤查，當場自其身上扣得 伍小包 安非他命後（合計淨重捌點捌陸肆參克，取零點零捌參陸克鑑析用罄，餘捌點柒捌零柒克）（警秤合計毛重拾點玖公克，實際重量以精確鑑定報告為準，以下僅載精確之鑑定報告），再至其桃園市○○街○○○巷○○號三樓住處查扣得安非他命壹大包（合計淨重貳拾點零貳壹零克，取零點零肆壹壹克鑑析用罄，餘拾玖點玖柒玖玖克）（警秤毛重貳拾壹點參公克，實際重量以精確鑑定報告為準，以下僅載精確之鑑定報告）與為乙○○所有供販賣安非他命使用之電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包與供販賣安非他命聯繫使用之行動電話（0000000000號）壹支。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於右揭時地，為警分別自其身上、住處分別查獲前開安非他命、電子秤、分裝袋、行動電話等物之事實不諱，惟否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱略以：「警察逼供，用書本打我，沒有給甲○○安非他命，也沒有賣，電子秤是丙○○的，分裝袋是做玉石生意用的」云云。辯護意旨則略以：「被告雖坦承交付一小包價值一千元之安非他命予甲○○，惟基於友誼免費請客並未收錢，警訊筆錄卻載我未收到錢，被告於偵查中稱 阿正 在住處拿一包去用，沒說要給錢，亦未問他，打算送他等語，可知被告連房租都不向甲○○收錢，又何能為區區一千元安非他命而有販賣毒品必要」等語，經查：
㈠、有關被告稱警逼供等部分，被告雖稱：「警訊脅迫。警察寫錯了。當時警察有說要打我們。警察逼供，用書本打我」等語（偵查卷第六九頁反面、本院卷第四八頁、第七二頁），但查本件係警盤查查獲，並確查扣有前開安非他命等物，被告違法事證明確，則警方何需再以不正方式或刑求脅迫方式取供，況被告更拒絕夜間訊問，是被告前開所稱警察逼供等語已難信採，再經訊問證人即承辦本案之警員丁○○，據其證述警訊與逮捕被告均依法定程序並錄音（本院卷第八八頁），足見被告所稱警訊刑求等語不可採。
㈡、被告乙○○於八十八年十一月二十九日晚間十一時三十分許，與同居女友丙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號前遇警盤查，當場自其身上扣得伍小包安非他命後（合計淨重捌點捌陸肆參克，取零點零捌參陸克鑑析用罄，餘捌點柒捌零柒克），再至其桃園市○○街○○○巷○○號三樓住處查扣得安非他命壹大包（合計淨重貳拾點零貳壹零克，取零點零肆壹壹克鑑析用罄，餘拾玖點玖柒玖玖克，以上安非他命業經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗明確，有本院卷第三六頁之鑑驗通知書在卷可查，至警查獲之秤重分別為合計毛重拾點玖公克、毛重貳拾壹點參公克，因係初秤，實際重量以精確鑑定通知書為準，以下僅載精確之鑑定通知書），與電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包、行動電話（0000000000號）壹支。此有桃園縣警察局執行逕行搜索結果報告書在卷可查（偵查卷第三頁），被告並於警查獲時坦稱前開安非他命為其所有，並於搜索扣押證明筆錄之安非他命、電子秤、分裝袋等所有人欄簽名（偵查卷第六頁），且於警訊與偵查中坦稱安非他命、電子秤、分裝袋、行動電話（0000000000號）等均為其所有供販賣安非他命聯繫用（偵查卷第二五頁、第十三頁）。至安非他命係於八十八年十一月二十九日在南崁交流道向綽號愛哭男子以二萬二千元購買三十六公克，買安非他命係用來販賣，分裝袋亦以十元購得一百個買來分裝安非他命，電子秤為秤安非他命分裝販賣用，於八十八年十一月十五日開始販賣安非他命，因缺錢而販賣安非他命等語（偵查卷第九頁正反面）。被告雖坦稱吸用安非他命（偵查卷第十一頁），但證人丙○○陳稱，被告與其二人一起在住處吸安非他命，其二人一公克安非他命可以吸一、二天等語（本院卷第六七頁），被告對丙○○所陳亦無意見（本院卷第六九頁），而查扣之安非他命分別為被告身上伍小包與住處壹大包，查扣之重量與數量均超逾被告與丙○○之一日之吸用量，且其二人既一同在住處吸用，又何需攜帶伍小包外出，足見被告警訊所稱販賣安非他命之情屬實。又前開查扣之安非他命、電子秤、分裝袋等均為被告所有，並據丙○○於警訊 陳明 （偵查卷第十七頁），至丙○○雖於警訊稱與被告一起販賣安非他命予阿正（即甲○○，偵查卷第十七頁反面），但依甲○○所陳均係自被告取得安非他命（本院卷第七六頁）與丙○○於本院調查時證述與被告提供甲○○安非他命吸用不收錢等情（本院卷第六四頁），應係丙○○供應安非他命予甲○○吸用，則丙○○此部分所稱與被告共同販賣安非他命等情，尚不足取。
㈢、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例）。本案被告、證人丙○○、甲○○三人，就販賣安非他命之時間、地點、數量等，為圖卸責與迴護，前後故為不一致之陳述，首先就被告販賣安非他命之對象「阿正」，被告在警訊中坦承：「阿正就是甲○○，賣給甲○○安非他命前後共一次，是在八十八年十一月二十九日十三時許，在桃園市○○街一百三十三巷十五號三樓販賣二級毒品安非他命一包一公克，代價一千元，但還未收到錢」等語（偵卷第十二頁反面、第十三頁），核與證人甲○○在原審證稱：「伊只向乙○○買過一次安非他命，那次五千（金錢、地點等不一致之陳述詳如下述），是一大包重量不清楚，被抓前幾天向乙○○買的，在他寶慶路住處買的，買的時候丙○○在場」等語，就確購買安非他命之基本事實與購買次數所述相符（原審卷第九八頁）；至所稱之購買價格、地點雖與被告所稱有出入，但並不影響購買之基本事實，且證人丙○○在警訊中亦陳稱：「伊和乙○○是同居人，安非他命、電子秤、分裝袋都是乙○○所有，八十八年十一月二十九日十三時許有一位綽號「阿正」之男子前來伊住所購買安非他命，每次交易一公克新台幣一千元」等語（偵卷第十七頁反面以下），是被告該次販賣安非他命之對象應為「阿正」即甲○○。
㈣、被告於被查獲後多次飾詞推諉，故為前後不一之陳述圖以卸責，其於偵查第二次訊問中（偵查卷第三八頁反面），檢察官提示甲○○口卡片，即明確稱「第一眼就看出，向甲○○購買安非他命」等語（偵查卷第三八頁反面），卻於檢察官第二次訊問，再次提示甲○○口卡片時，稱「不認識無印象」（偵查卷第七十頁），且改稱「向 阿勝 買安非他命，但全名不知是否為甲○○」，並以當時迷糊應對檢察官之質疑（偵查卷第七十頁），則其前後所陳矛盾已可見其諉責之情。而被告於偵查第二次訊問，改稱「在查獲前先向甲○○買安非他命，再給甲○○安非他命沒算錢，警訊說錯，電子秤為丙○○所有，分裝袋為裝玉石所用，安非他命為自己吸用」等語（偵查卷第三八頁反面），其所陳核與證人丙○○稱「甲○○當時連生活起居用品均無，沒有錢」等語（本院卷第七六頁）及被告稱甲○○經濟不好等語（本院卷第七六頁）相同，則甲○○既沒有錢，何能如被告於偵查第二次訊問中所稱之（有能力購買安非他命後）賣安非他命予被告，足見被告飾詞推諉，反稱甲○○售其安非他命以為卸責，而電子秤為被告所有，在被告房內查獲，並據丙○○證述在卷（本院卷第六七頁），被告改稱為丙○○所有，亦足見其推諉之情。另丙○○雖證稱「分裝袋為被告裝玉石所用，查獲安非他命為其自查獲當天早上在內壢市○○路超商向 劉三 以二萬一千元所購」等語（本院卷第六七頁），而與被告稱查獲安非他命為其向愛哭者於南崁交流道所購等詞不同，但被告與丙○○為同居關係業據被告陳明（本院卷第七一頁），且分開訊問下之被告卻稱分裝袋為其所有，把每天的（安非他命）量分裝，安非他命為其在查獲前一日與丙○○一同在高速公路南崁交流道購買等語（本院卷第七二頁），經核丙○○前開所陳與被告不同，則依其與被告同居關係，衡情顯屬迴護被告，自不可採，且此部分係購入安非他命部分，縱有前開不一陳述亦與被告販賣安非他命無涉，且不得為被告有利事證。
㈤、證人甲○○在原審雖先稱：「乙○○沒有拿安非他命給伊，伊的安非他命是向乙○○朋友「 小寶 」拿的，「小寶」和乙○○同住，伊是八十八年十月在乙○○住處向「小寶」拿一次，沒有收錢」云云，惟被告則稱：「伊不認識小寶」等語（原審卷第三九頁），已足見證人此部分所述不實；嗣經原審調取證人甲○○違反毒品危害防制條例案卷核閱結果，其在另案時則自承：「安非他命是一位姓康的人所有」等語（臺灣桃園地方法院檢察署八十八年毒偵字第一八０二號案卷八十八年十一月三十日甲○○偵訊筆錄），經原審再度提訊證人甲○○並提示上開筆錄，證人甲○○始稱：「沒有 大胖 這人。有向乙○○買安非他命，另案所稱姓康者即為乙○○」等語（原審卷第九九頁、第八四頁），是參酌證人甲○○前後供述過程，與被告及證人丙○○二人所述互核結果，應以證人甲○○其後所言為可採，其先前所稱：「未向乙○○買安非他命」云云，為迴護之詞，並不足採。至證人甲○○曾於原審稱其安非他命向與被告同住之小寶者拿安非他命（原審卷第三九頁），嗣又改稱小寶者被告稱其 阿龍 （原審卷第九八頁），但互核被告與丙○○所陳應為僅其二人同住，且證人丙○○稱其與被告及甲○○一起吸安非他命之情（本院卷第六六頁），可見甲○○於原審所稱曾自小寶者取用安非他命，小寶或其改稱之阿龍者應為丙○○。
㈥、證人甲○○於八十八年十一月二十九日十八時許，在桃園市○○路○段○○○巷○○號十二樓內為警查獲，並自其身上扣得安非他命二點五公克（原審卷第七九頁警訊筆錄，甲○○係另案被查獲，此部分扣押之安非他命應於甲○○另案中依法宣告沒收銷燬），證人甲○○並先供稱：「查扣之安非他命二點五公克，係於八十八年十一月二十九日十五時許，在桃園市○○路○○號迪斯奈遊樂場內向一名綽號 大胖仔 男子以新台幣三千元代價購得約三公克的安非他命，但不知大胖仔年籍」等語（原審卷第八十頁）。被告則於八十八年十一月三十日之警訊中稱：「（你前後共販賣毒品給甲○○幾次？最後一次是於何時、地交易，數量、價格為何？）前後共一次，最後一次是於八十八年十一月二十九日十三時許，在桃園市○○街○○○巷○○號三樓販賣二級毒品安非他命壹包一公克代價一千元，但我未收到錢」等語（偵查卷第十二頁）。另丙○○於警訊則稱：「在八十八年十一月二十九日十三時許，有一位綽號阿正之男子前來我住所（桃園市○○街○○○巷○○號三樓）購買。每次交易為一公克新台幣一千元」等語（偵查卷第十七頁反面、第十八頁）。經核證人甲○○所述向被告購買之地點、金額及數量，雖與被告及證人丙○○所稱略有出入，惟證人甲○○就其毒品來源，在另案警訊中先稱：「是向一個綽號大胖」買的云云，嗣於偵查中方稱：「是向一個姓康的人買的」等語，嗣證人甲○○再因違反毒品危害防制條例案件，於八十九年三月三十一日警訊時又稱：「是向 小胖 買的」云云（臺灣桃園地方法院檢察署八十九年毒偵字第二０六二號案卷警訊筆錄），在原審時亦先稱：「是向小寶（依前所述，小寶應為丙○○）買的」云云，各有該次筆錄附於原審卷可稽，所述不一，被告又稱 無小寶 其人，此如前述，證人甲○○嗣亦改稱：「沒有大胖這人」等語（原審八十九年七月六日筆錄），其就供述毒品來源多所推託，已臻明顯；而證人甲○○與被告又係舊識，佐以販賣毒品罪刑本即甚重，成罪與否事關重大，是證人甲○○迴護被告與丙○○不欲吐實之意，甚為昭然。從而證人甲○○所述向被告購買毒品細節雖與被告及證人丙○○所述不符，仍難執此否定證人甲○○所述有向被告買安非他命等語為不可採，其事後不一致之陳述，自不足為被告有利事證。至本件販賣時間及地點，既經被告與證人丙○○在警訊中分別供承一致，且警訊過程為依法定程序，並據證人丁○○陳明，則警訊所陳應堪信採。且證人甲○○向被告所購安非他命之時間、地點依被告與證人丙○○所陳證人與其等熟識並曾同住之情，應為被告所陳之八十八年十一月二十九日十三時許，在桃園市○○街○○○巷○○號三樓，至於安非他命購買數量，被告與證人丙○○雖稱一公克一千元，另證人甲○○於本院調查時稱五千元，但依證人甲○○於八十八年十一月二十九日十八時許，在桃園市○○路○段○○○巷○○號十二樓內為警查獲，並自其身上扣得安非他命二點五公克（原審卷第七九頁警訊筆錄）之狀態判斷，證人甲○○於被查獲時所供查扣之安非他命二點五公克，係於八十八年十一月二十九日十五時許在桃園市○○路○○號迪斯奈遊樂場內向一名綽號大胖仔（依甲○○嗣後所陳應為被告乙○○）男子以新台幣三千元代價購得約三公克的安非他命，但不知大胖仔年籍等語（原審卷第八十頁），該供述之價格數量與查扣安非他命之物證為較精確可考，則被告於八十八年十一月二十九日所販賣安非他命予證人甲○○之價格與數量，應以該次被查扣之數量與價格即三公克三千元為正確，即應以證人此次之供述為準據。至公訴意旨雖認被告販賣安非他命於甲○○一千元一公克，就販賣數量與認定之事證三千元三公克不符，但仍無礙起訴之被告販賣安非他命犯行，此部分予以更正即可，附此敘明。
㈦、被告在警訊中即自承：「阿正是甲○○」等語，被告原審之選任辯護人亦以從警訊筆錄看阿正與甲○○似乎為同一人（原審卷第四二頁），對照證人丙○○在警訊中所稱「阿正」購買安非他命之時間、地點，與前揭甲○○向被告購買安非他命之時地相合，足見渠等所指「阿正」者即為甲○○無疑。嗣證人甲○○雖稱：「伊綽號阿勝，阿正不是伊」云云，被告亦改稱：「阿勝才是甲○○」云云（見原審卷第四二頁），惟證人甲○○旋又改稱：「被告是用國語叫 伊士勝 」等語（原審卷第九八頁），足見被告與證人語多迴避，均難遽信；況類此「阿正」、「阿勝」等綽號本即隨口稱呼，本質上難以稽考，是自應從被告及證人丙○○、甲○○等人所述具體時地，彼此詳為勾稽比對，始得其真；殊難以渠等所述甲○○綽號究為「阿正」抑或「阿勝」有異，即認定渠等所述不實。
㈧、被告稱願供出售其安他命者，但其於警訊稱以0000000000號行動電話與愛哭聯絡，向愛哭買安非他命（偵查卷第九頁反面），並稱甲○○以其手機0000000000與其聯繫購買（偵查卷第十三頁），而原審函詢桃園縣警察局桃園分局追查「愛哭」者販賣安非他命與被告結果，再依該局覆函向遠傳電信公司調閱0000000000號行動電話用戶姓名，據覆即為被告本人，有桃園縣警察局桃園分局八十九年五月五日桃警分刑字第一七三八二號函、遠傳電信公司覆函各一紙附卷可稽，則被告顯係故意誤導警方，告知其本人之行動電話，被告在原審審理時復陳稱：「都是愛哭主動找伊，伊沒有他的電話」等語，均已無從查證，可見被告並無供出安非他命來源之意。至被告於原審聲請與證人甲○○對質一節，查證人甲○○所述有無向被告購買安非他命一節，前後反覆，並非完全不利於被告，而可確認之基本事實為甲○○確向被告購買安非他命，至於其他細節，被告與證人甲○○與丙○○雖故為前後不一致之陳述（如證人先稱大胖、後稱無此人，稱小寶，又改稱阿龍。被告先稱向甲○○購安非他命，又改稱在提藥隨便說說沒這回事。丙○○稱安非他命為其本人所購等），依前開事證足徵為推諉迴護，均不可採，而本院已敘明採擇證人甲○○該部分證詞之心證與理由如前，是被告販賣安非他命予甲○○應屬明確。經令被告與甲○○同庭訊問，被告雖與甲○○彼此附和，改稱被告先後送安非他命予證人甲○○未收錢（本院卷第四五頁至第五二頁），但此供應安非他命未收錢部分，應係證人丙○○另證述之被告無償提供安非他命予證人甲○○並與丙○○一同吸用安非他命部分（本院卷第六九頁），此部分轉讓安非他命之犯行，與起訴販賣安非他命犯行不同，應另由檢察官依法處理，非本案所得審酌。另本院於調查期日依被告聲請囑與證人甲○○對質，被告稱：「我有沒有賣給你」，證人甲○○仍稱：「你有拿給我」等語（本院卷第七六頁），且於本院調查時，經提示證人甲○○於八十九年七月六日之原審筆錄，證人甲○○仍稱：「錢他（指被告）沒拿到，其他對的（指被告有賣安非他命給證人等）」等語，足見被告確有販賣安非他命予證人甲○○情事（錢被告未拿到，無礙販賣安非他命既遂犯行之認定），而辯護人詰問證人甲○○：「你們對價錢是否已談妥，是否不用錢」（本院卷第七七頁），證人甲○○於被告面前仍稱：「他透過朋友，我沒拿錢給他，因為被抓了，我常向他楷油，這五千元我要給他」等語（本院卷第七七頁），足見確有買賣安非他命與價金其事，至被告雖尚未取得販賣安非他命款，但因為甲○○陳明因其被抓而未及付款，且被告既以販賣安非他命之意思為之，仍無礙被告販賣安非他命既遂犯行，而證人甲○○所稱向被告楷油（安非他命）之情，應屬證人丙○○所稱被告與其本人及甲○○一同吸安非他命之情，此部分為轉讓安非他命犯行，與起訴部分無裁判上一罪法律關係，並非本件審酌範圍。又證人甲○○於本院調查時雖稱五千元，而與被告在警訊及丙○○所稱之一千元不一，但應以證人甲○○被警查獲時之安非他命數量二點五公克之具體事證與所陳之購買三公克三千元為準，且縱證人甲○○、丙○○與被告就購買金額與數量所陳不一，亦無礙於對質與詰問下所確認之被告曾交付安非他命予甲○○以及甲○○就此欲付款之事實，是被告販賣安非他命予甲○○部分應屬明確。
㈨、按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易政府一向查禁 嚴森 且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），而被告於警訊坦稱以二萬二千元買進安非他命三六公克，一公克賣一千元，全數賣完賺取一萬四千元等語（偵查卷第十一頁），足見被告販賣安非他命確有獲利。
㈩、本件已令被告與證人甲○○、丙○○同庭訊問與對質，並由辯護人詰問證人，辯護人並稱已無必要再問甲○○，已盡調查之能事，被告雖前後故為不一陳述，而證人甲○○與丙○○亦分別為迴護被告之詞（均詳如前述），但可確認者為被告曾販賣一次安非他命予甲○○，至被告另起犯意轉讓免費提供安非他命予丙○○及甲○○吸用部分，被告與辯護意旨均圖以被告僅為轉讓安非他命之犯行，迴避其確曾販賣安非他命予被告之犯行，但此部分與起訴販賣安非他命部分並無裁判上一罪法律關係，與本案無關，是被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、扣案第二級毒品安非他命陸包，經送鑑定，其結果為安非他命伍小包，合計淨重捌點捌陸肆參克，取零點零捌參陸克鑑析用罄，餘捌點柒捌零柒克。安非他命壹大包，合計淨重貳拾點零貳壹零克，取零點零肆壹壹克鑑析用罄，餘拾玖點玖柒玖玖克，原審未載鑑驗通知書，逕認扣押物係安非他命，重量亦未依精確之鑑驗通知書，僅載為伍小包合計毛重拾點玖公克，另壹大包毛重貳拾壹點參公克。㈡、扣案行動電話（0000000000號）為被告販賣安非他命聯繫使用，業據被告陳明（偵查卷第十三頁），原審漏未沒收。㈢、依被告與證人甲○○之陳述，不論係以五千元或一千元或三千元之代價售安非他命，但證人甲○○因被查獲未及付款，是被告並無販賣安非他命所得一千元，即勿庸沒收該一千元，原判決誤為沒收。㈣、扣案電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包為被告犯毒品危害防制條例第四條第二項罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收，原判決誤為依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。以上容有未洽，是被告上訴否認販賣安非他命，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品，危害他人及社會甚鉅，情節原屬不輕，然有積極證據證明者僅為販毒一次，及其犯後推諉態度、查扣安非他命數量等一切情狀，酌情量處有期徒刑柒年貳月。扣案第二級毒品安非他命陸包（伍小包，合計淨重捌點捌陸肆參克，取零點零捌參陸克鑑析用罄，餘捌點柒捌零柒克。安非他命壹大包，合計淨重貳拾點零貳壹零克，取零點零肆壹壹克鑑析用罄，餘拾玖點玖柒玖玖克），經鑑驗結果確為安非他命，為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收並銷燬之。至扣案電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包、行動電話（0000000000號）壹支係被告所有供犯毒品危害防制條例第四條第二項罪所用之物，此據分據被告與證人丙○○於警訊中供承在卷（偵查卷第十三頁、第十七頁），按犯製造、運輸、販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，既設專條，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。是前開扣押物電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包、行動電話（0000000000號）壹支，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（最高法院八十九年度台上字第七一九七號判決參照）。至被告販賣毒品安非他命之價款，不論係被告於警訊所陳之一千元或與證人甲○○於本院調查時所稱之五千元或甲○○被查獲時所稱之三千元，依其二人所陳，該款證人甲○○因被查獲未及付款（偵查卷第十三頁、第二五頁），是自無犯罪所得，即無從依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收或於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，並基於概括犯意，自八十八年十一月十五日起，向年籍姓名不詳綽號「愛哭」之成年男子購入數量不詳之安非他命後，在其桃園市上址租住處加以分裝後，販賣予年籍姓名均不詳之買主十餘次；再於同年十一月二十九日下午一時許販賣予「阿正」；又於同日下午二時許在桃園縣中壢市○○○路普仁國小處販售三千元安非他命予「 阿成 」；繼而於當日晚間十一時三十分許，與買主「 阿順 」約至桃園縣桃園市○○路○○○巷歐帝賓館交易之際，為警查獲，因認被告此部分所為，涉有毒品危害防制條例第四條第二項之犯賣第二級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈢、訊據被告乙○○否認右揭事實，辯稱：「沒有給阿成、阿順安非他命」等語。經查，公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以被告及證人丙○○之警訊所述（被告警訊見偵查卷第十頁），為其論據。惟查，被告於偵查、審判中皆否認其事，而綽號「阿正」者應即為甲○○，已如前述，至所稱「阿成」、「阿順」者又無具體年籍資料可供稽考，是被告此部分所述，已非無疑。至證人丙○○雖於警訊中陳稱：「知道乙○○有賣阿成安非他命」云云，惟警訊筆錄係證人與同行之被告在外為警查獲攜有安非他命，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，在警察局所為之供述，證人丙○○嗣於本院調查時亦稱不認識阿成（本院卷第六五頁），則已無從查證查證阿成、阿順其人。另公訴意旨認被告係「於當日晚間十一時三十分許，與 阿順約 至桃園縣桃園市○○路○○○巷歐帝賓館交易之際，為警查獲」等情，但被告並非於與阿順交易之際被查獲，而係在桃園市○○路○○號前被警盤查後查獲（見偵查卷第三頁桃員縣警察局執行逕行搜索結果報告書），是公訴意旨所敘，與查獲狀態不符，則公訴意旨所認被告此部分犯嫌，除被告之警訊所陳外，並無其他積極證據，足資補強被告此部分所陳，憑以認定被告此部分之犯行，是被告此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之事實間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告多次轉讓安非他命予證人丙○○、甲○○部分，業據被告坦承，核與被告同庭訊問與對質下之證人甲○○與丙○○所陳相同，此部分轉讓安非他命之犯行，未據檢察官起訴，亦與本件無任何裁判上一罪法律關係，亦非本件起訴效力所及，應另移由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國九十年一月十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。