裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更(三)字第64號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第六四號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
乙○○共同選任辯護人 黃璽麟
洪耀臨 律師右上訴人等因被告等違反選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第四七三號中華民國八十七年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三二七０號、三五五八號、六三八三號、八十六年度偵續字第一一一八號、八十七年度偵字第三０五四號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、 李福田 部分均撤銷。
丙○○、李福田共同意圖使候選人不當選，以文字圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，褫奪公權貳年。均緩刑叁年。
事實
一、李福田係屏東縣麟洛鄉第十二屆鄉長補選候選人，於民國八十四年四月競選期間，李福田與該鄉國民黨之民眾服務社主任丙○○基於共同犯意之聯絡，意圖使另一候選人丁○○不當選，竟由丙○○製作足以生損害丁○○名譽之「田園小詩」打油詩，內載「夾牌篇（國語）：局上夾牌非我願．只怪有時錢不便．雖然實在有點賤．只要不被人發現．日後如有大機會．習慣自然會改變」；「事親篇（客語）：他人事母人人褒（稱贊）．吾家父親自己煲（煮）．你褒我煲差沒多．何必計較褒也煲．養兒防老不時行．俺嘛應當受人褒」以文字登載於文宣，並於該文宣內左方繪一幅插畫，一群人包括利益團體、包商、簽名團體等圍繞桌旁，桌上有一大蛋糕，一人持刀作切割狀並表示「我有七年的經驗，我知道怎麼分」，在討論如何瓜分利益大餅，右上方則有一架 治平 專案之直昇機，載明由麟洛往綠島。下方是丁○○及李福田之相片（丁○○之相片以影印方式呈現），相片下方有三行字，指李福田心地忠厚外貌也忠厚，至於嚴．．．。影射丁○○與利益團體掛鈎，係治平專案列管之對象，詐賭、不孝等情，足以混淆麟洛鄉選民之認知，並將此不實文宣印製二千份，於投票日前一日即八十四年四月十九日以夾報方式，由不知情之送報人員，散發傳播於各選民，意圖毀損丁○○名譽，並妨害該鄉選舉人對於候選人之判斷甲確性，致足生損害於麟洛鄉民及丁○○。
二、案經丁○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴（李福田部分）；丙○○部分並由檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、李福田固不否認製作二千份上開競選文宣，並以夾報方式散發傳播；惟否認有違反選舉罷免法第九十二條規定，辯稱：前開罪名係以「散布謠言」或「傳播不實之事」為構成要件，所謂「謠言」或「不實之事」，均係指就具體事件所為不實之指摘，致混淆選民認知而影響或損害參選之候選人，但被告等上開文宣僅寓有警世作用及意含在內，即勸人打牌要有牌品，為人要孝順父母，實無任何另外之他意，亦非指對手丁○○云云。
二、惟查，右揭事實，業據告訴人丁○○指訴綦詳，並有上開文宣一份附卷可稽；而上開文宣係被告二人所製作之競選文宣，以夾報方式散發各選民等情，此據被告二人供承不諱，又屏東縣麟洛鄉第十二屆鄉長補選，僅李福田、丁○○二人參與競選，上開文宣係李福田之競選文宣，所攻擊之對象，當為對手丁○○。次查，該文宣左方繪一幅插畫，一群人包括利益團體、包商、簽名團體等圍繞桌旁，桌上有一大蛋糕，一人持刀作切割狀並表示「我有七年的經驗，我知道怎麼分」，在討論如何瓜分利益大餅，右上方則有一架治平專案之直昇機，載明由麟洛往綠島。顯在傳播告訴人丁○○擔任屏東縣麟洛鄉公所秘書七年，有分配利益經驗，如當選後將與利益團體、包商、簽名團體瓜分利益。又該文宣右方所載「田園小詩」打油詩，內載「夾牌篇（國語）：局上夾牌非我願．只怪有時錢不便．雖然實在有點賤．只要不被人發現．日後如有大機會．習慣自然會改變」，顯係影射告訴人丁○○打麻將時有夾牌詐賭情形。又「事親篇（客語）：他人事母人人褒（稱贊）．吾家父親自己煲（煮）．你褒我煲差沒多．何必計較褒也煲．養兒防老不時行．俺嘛應當受人褒」，係影射告訴人事親不孝，讓父親自理生活。而告訴人否認有上述情事，且被告二人亦表示不知道被告是否治平專案對象，有無詐賭，被告有無與其父親共同生活，或其父親是否三餐自理，足見被告傳播上述瓜分利益、夾牌篇、事親篇顯非事實。復查無其他事證，足認告訴人有被告所製作競選文宣所指行為，而上開文宣之內容，依一般人觀之，其內容顯係影射丁○○有詐賭、不孝、與利益團體掛鈎等情形，已足以混淆麟洛鄉選民之認知，妨害該鄉選舉人對於候選人之判斷甲確性，足生損害於麟洛鄉民及丁○○。而非僅係博君一笑、警世作用，緩和競選緊張情緒，被告二人上開所辯不足採，其等犯行均堪以認定。
三、核被告丙○○、李福田二人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。其等間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同甲犯。其二人利用不知情之送報員散發，為間接甲犯。被告之一個犯罪行為，雖同時符合刑法第三百十條第二項之誹謗罪與前開選罷法第九十二條之罪，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處（最高法院八十七年六月十六日八十七年度第六次刑事庭會議決議㈠），併此敍明。
四、原審論處被告二人罪刑，並均諭知緩刑，固非無見，惟查被告二人上開犯行，足以生損害於麟洛鄉鄉民及丁○○，即係「足以生損害於公眾及他人」，原判決於
主文僅諭知「足以生損害於他人」，且事實欄亦未認定被告如何散發傳播該文宣自有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，被告丙○○、李福田上訴意旨，否認犯罪，均指摘原判決此部分不當，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於丙○○、李福田部分撤銷改判，爰審酌被告等人均因選情激烈各卯足勁為自己或本黨候選人宣傳、造勢，期自己或本黨支持之候選人能當選而欠缺思慮致觸法網，犯後否認犯罪之態度及候選人、助選人動輒以不實之事項抹黑競選之候選人，造成選舉文化低劣，選風敗壞等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，併均予宣告褫奪公權二年。又被告丙○○、李福田前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其全國前案紀錄表在卷可憑，其等因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及科刑判決之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認被告丙○○、李福田上開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年。
五、公訴意旨另以：被告丙○○所製作之「田園小詩」打油詩篇（即夾牌篇、事親篇、吃人篇、相打篇），均有散發云云。惟查，被告二人均矢口否認有此部分犯行，辯稱伊雖有田園小詩四篇之資料，但扣案之該紙田園小詩四篇之文宣，並非被告二人所印製，亦非被告二人所散發云云。經查：該紙印有田園小詩四首之文宣，並無署名，且證人即麟洛地區之派報員 林政信 及 曾敏忠 均於本院供稱夾報之文宣須有製作文宣者之簽名，或足以識別為何人之文宣，如警卷之文宣（即打油詩四篇）並無署名，無法看出為何人之文宣，伊等並不接受如此之文宣等語。又雖證人 蔡志和 於原審證稱：「是農會職員 徐吉雄 交給 馮廣清 再交給我」（見原審卷第三一頁），徐吉雄於偵查中供稱：「是一個工人說是夾報，馮代表看到就拿走了」（偵續卷第一一一頁），於原審供稱：「我在農會肥料供銷處倉庫之桌子上看到」、「我於辦理肥料完竣之後，走出要看報紙，是 李新煌 代表要來買肥料，在桌子上看到，從桌上拿回去，我們肥料倉庫並無訂報，有一臨時工人 邱銘祥 訂有民眾日報，他每天都會帶報紙過去看，該張文宣是否夾報，我就不知道」（見原審卷第五七頁），同案被告李新煌供稱未拿該紙文宣，是馮代表拿的（原審卷第五七頁），馮廣清則稱在徐吉雄的辦公桌上拿的，不是在肥料倉庫看到（原審卷第七十頁）各等語，該紙文宣究竟如何而來？是否夾報而來？經本院傳訊各該證人進一步澄清，於八十八年十一月一日，證人馮廣清證稱：「（有交第一份文宣（指田園小詩）打油詩四篇？）答：有的」、「（誰交給你的？）答：我去農會供銷部買肥料，在徐吉雄桌上看到，好奇拿來，不知他桌上之文宣如何來」，證人徐吉雄證稱：「（這張文宣為何會在你桌上﹖）答：不知道，我的辦公室尚有外圍，發現文宣原先是在報紙上，而報紙就放在倉庫外擺電纜的小桌子上，我要看報紙就一起拿進辦公室，放在收錢的桌上」、「（為何偵查中說是夾報？）答：當初不了解，認為是夾報，因是放在報紙上面，當時說的工人指的是邱銘祥」、「（為何一個工人說是夾報？）答：沒有工人告訴我是夾報，可能當時搞不清，認為選舉期間都會用此夾報方式」，證人馮廣清證稱：「（本院前審說徐吉雄辦公桌上拿到的？）答：是在肥料倉庫的辦公桌上拿到的，即在（徐吉雄）肥料倉庫徐吉雄的辦公桌上拿到的，當時我不知道是否夾報」，證人蔡志和證稱：「（知道文宣是夾報？）答：不知道：：：」，而證人邱銘祥於原審結證：「我沒有看過這個田園小詩」、「不是（夾報），我翻開報紙去看，沒有看到」（原審卷第七十頁）各等語，綜上各證人所述，該紙文宣係蔡志和在該農會肥料倉庫徐吉雄的辦公桌上取得，固堪以認定，但並無證據證明係如何而來，更不能證明係夾報或被告等散布而來。此部分尚難遽認被告二人有公訴人所指之犯行，惟此部分為起訴事實之一部分，故此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃琳群中華民國八十九年九月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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