裁判字號：最高法院97年台上字第1722號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七二二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十三日第二審更審判決（九十五年度金上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一五０三四、一五０三五、一九五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯規定，從一重論甲○○以共同法人之行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定罪，量處有期徒刑二年；固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、地點等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定而予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄認定甲○○於民國八十年間起轉至匯豐證券股份有限公司（下稱匯豐公司）財務部任職，處理 陳謙吉 （通緝中）個人財務事宜（八十六年五月間起，調至「管理部㈠」擔任副理），知悉 陳炳林 （已死亡）、陳謙吉、 陳施雙玉 （停止審判中）以私人名義，經營證券金融事業（丙種墊款），而基於共同犯意之聯絡，直接受陳謙吉指揮，負責處理丙種墊款業務；並自八十年間起，以匯豐公司名義，共同以「錢條」、「帳上存款」之方式，向原判決附表（以下簡稱附表）一所示 王曉祥 等二一三人、附表二所示 王孝貞 等三十四人收受款項，非法經營收受存款業務，於吸收資金後予以侵占；或以「應付票據」及其他擔保方式向附表三所示之人借款，予以侵占等情；對於甲○○犯罪終了之時間未予明確之認定，而其附表一、二、三除記載交付款項者之「姓名」及「金額」、「利率」外，亦無犯罪時間之記載，致其認定之犯罪時間不明，尚不足資為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。㈡、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；違反此項規定者處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金；其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金；法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人；銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項、第三項規定甚明。又銀行法所稱收受存款，指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。原判決謂甲○○等收受「錢條」及「帳上存款」之來源，均係匯豐公司之證券客戶（見原判決第二四頁第二二、二三行）一節，如果無訛，能否謂其客戶係無資格限制之「不特定多數人」？究竟甲○○等所為係向不特定多數人收受款項或吸收資金之「收受存款行為」，抑或以借款名義向「多數人」收受款項或吸收資金，而應「以收受存款論」之準收受存款行為？尚待釐清。原判決未予釐清論明，遽以「錢條」及「帳上存款」之來源，均係匯豐公司之證券客戶應一體同視，不能切割認為「錢條」部分借貸人數多達數百，即該當銀行法之犯罪，而「帳上存款」只有三十四人，就不是不特定人云云，認附表一「錢條」及附表二「帳上存款」之債權人合計達二四七人，且該等出借款項之債權人，並無資格限制，自可認係「不特定多數人」；甲○○等以「錢條」、「帳上存款」方式收受款項，該當於銀行法第五條之一所定義之「收受存款」（見原判決第二四頁第二二至二五行、第二五頁第十一至十五行），亦嫌速斷，其調查猶有未盡。㈢、有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實翔實記載，然後說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若犯罪事實之認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實二、之㈡認定甲○○等以「帳上存款」方式吸收在匯豐公司設立帳戶進行買賣之客戶「王孝貞等三十三人」之資金計新台幣（下同）四億六千三百三十六萬一千四百三十五元等情，不僅與其附表二記載吸收「王孝貞等三十四人」之資金，前後相齟齬，且與理由二、之㈡第⒈項謂「帳上存款」只有三十四人之說明不相適合，亦有判決理由矛盾之可議。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原審關於甲○○部分之判決發回更審之原因。至原判決說明對於甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回更審，附此敘明。
二、駁回（即乙○○）部分：按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為刑法修正前之牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依被告行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決認上訴人乙○○牽連犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、商業會計法第七十一條第一款、第四款之明知為不實事項，而計入帳冊及故意遺漏會計事項不為記錄、證券交易法第一百七十九條及九十一年二月六日修正之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載等罪，而依行為時刑法第五十五條牽連犯規定從一重之業務侵占罪處斷，雖其從以處斷之重罪（業務侵占罪）屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，但所牽連行使偽造私文書、九十一年二月六日修正證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載、商業會計法第七十一條第一款、第四款之明知為不實事項，而計入帳冊及故意遺漏會計事項不為記載等輕罪，係得上訴第三審法院之案件，依前開說明自得上訴於第三審法院，先予敘明。
㈠、關於行使偽造私文書、違反證券交易法及商業會計法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料調查之結果，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○有其事實欄所載之行使偽造私文書、九十一年二月六日修正之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載、商業會計法第七十一條第一款、第四款之明知為不實事項，而計入帳冊及故意遺漏會計事項不為記載等犯行（另業務侵占部分駁回上訴之理由詳如後述）。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯之規定，從一重論以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，量處有期徒刑二年六月，併諭知原判決附表四編號三至十一所示之物均沒收，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；且對於乙○○辯稱未偽造第一商業銀行敦化分行及台新銀行城東分行之腰形章，其非證券交易法之負責人，不能為證券交易法之犯罪主體云云，如何均不足採，詳加說明指駁；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。乙○○上訴意旨並未具體指摘原判決關於其行使偽造私文書、違反證券交易法或商業會計法部分有何違背法令情形，徒就有無業務侵占之犯罪為單純事實之質疑或爭辯，不得執為此部分上訴第三審之適法理由，應認其關於行使偽造私文書及違反證券交易法、商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、關於業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○所犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，既經原判決認與前開得上訴第三審之輕罪有牽連關係，依其行為時牽連犯規定從一重之連續業務侵占罪處斷，然業務侵占部分之得上訴第三審，以其所牽連之行使偽造文書及違反證券交易法、商業會計法部分有合法之上訴為前提，但其前開行使偽造文書及違反證券交易法、商業會計法部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，其關於業務侵占部分之上訴，自為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十九日
Ａ