最高法院97年度台上字第1703號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1703號刑事判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七○三號上訴人甲○○（即 徐雨文 ）上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九八○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（即徐雨文）上訴意旨略稱：㈠、原審更審前之準備程序，並未給予上訴人及辯護人對證據能力陳述意見之機會，且在更審前之審判期日，上訴人及辯護人均陳稱 張凌源 及 楊素明 所言不實，其餘沒有意見，並未提及證據能力之有無，且既已爭執張凌源審判外之陳述，能否謂已同意或擬制同意其與楊素明審判外之陳述作為證據，即非無疑。原判決未詳加說明論述，遽認上述傳聞證據依法有證據能力，顯有判決不載理由之違法。況刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項及第二項之規定，須符「明示或擬制同意」及「證據適當性」之要件，始例外取得證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件容許該傳聞證據具備證據能力。原判決對上述傳聞證據之適當性，並未調查是否出於任意或有無違法取證之情事，僅空泛主張其審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當等，逕予採認其證據能力，顯有判決理由不備、適用法則不當及不適用法則之違法。又原判決採信告訴代理人之陳述為不利上訴人之裁判基礎，卻未於判決內敘明該供述證據具有證據能力之理由，顯有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈡、依楊素明之證述，告訴人對於上訴人收款一事早已知悉，且行之有年，上訴人並製作收款明細表以供查對；張凌源亦證稱上訴人有前往收款，並將所收款項交付予其。足見上訴人收款係得告訴人之同意且與其本意不相違反，並無冒用告訴人名義之情形。則上訴人既有收款之業務權限，縱依原判決認定，上訴人於客戶請款單上蓋用告訴人之橢圓戳章屬實，亦無偽造印文及偽造文書可言。張凌源雖證稱公司只刻給收款員收款章，沒有刻印章給上訴人，上訴人無權填發告訴人之收據等語。然上訴人既有收款之業務權限，卻無填發收據之權，如何向客戶收款？原判決所持見解，不僅理由矛盾，亦與經驗法則及論理法則相悖。㈢、上訴人如有委請他人擅刻告訴人之印章，僅需偽刻一枚即可，毋庸偽造多枚形式紛雜且文字不一之告訴人印章，足證該印章並非上訴人偽造、保管，原判決就此所為判斷，顯違經驗法則。又原判決附表（下稱附表）編號一支票背面「自由時報」直式印章印文與其附件（下稱附件）「自由時報」直式（乙）之印文，以肉眼觀察，實難以判斷二者有何不同，原審未經鑑定，徒憑張凌源及告訴代理人之陳述，遽為論斷，顯有調查未盡之違法。又上訴人交回告訴人之年度帳款高達新台幣上億元，豈有可能毋庸出具任何收據予客戶收執，亦不需於客戶之請款單蓋用告訴人印章？而附表編號一支票背面「自由時報」直式印章印文既與附件「自由時報」直式（乙）之印文相符，更足證上訴人所言為實。原審未鑑定查明，率以張凌源及告訴代理人顯悖常情之供述，遽為科刑判決，同有違誤。且原判決以上訴人偽造之印章未扣案，無證據證明尚屬存在而未滅失，故毋庸諭知沒收。但漏未說明該未搜獲之偽造印章已不存在之依據，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有偽造自由時報企業股份有限公司（下稱自由時報公司）如附件所示八式印章，並蓋用如附件所示偽造之橢圓戳章等，表示自由時報公司收取廣告費用之意思，持交客戶而行使，及於所收取之客戶支票背面蓋用偽造之印章，以為背書後，分別持以行使或提示，足以生損害於他人之犯行。因而依牽連犯從一重改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題。亦即有證據能力，非必有證據證明力；而僅爭執證據之證明力，亦難謂係否定其證據能力。上訴人及其辯護人在原審更審前之準備程序與審判期日，就證人 馮張斌 、 葉碧珠 、 葉明岳 、 廖學海 、張凌源等人於審判外之言詞或書面陳述是否具有證據能力，均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見上訴卷第五十至五二頁、第六五至七一頁），雖曾陳稱張凌源及楊素明所言不實云云，亦僅爭執其證明力，尚非可憑以據為上訴人或其辯護人係否定張凌源、楊素明在審判外陳述之證據適格之判斷。上訴意旨遽以其在原審更審前對上開供述證據所為評價之證明力強弱意見，指稱係已為不同意其證據能力之表示，似將證據能力與證明力混淆，難認係依卷證資料執為指摘之第三審適法上訴理由。又原判決已敘明其審酌張凌源、楊素明審判外陳述等證據資料製作時情況，尚無違法不當之瑕疵，及認以之作為證據應屬適當等理由，即令說明尚有未盡周詳之處，究非理由不備，自無上訴意旨所稱之違法。至原判決採信告訴代理人之陳述，作為上訴人有偽造自由時報公司如附件所示印章之佐憑，雖未併予敘明告訴代理人所為陳述具有證據能力之理由，然本件除去此部分告訴代理人之供述，綜合張凌源在偵查中及第一審之證言，第一審勘驗筆錄及案內其他所有之證據，既仍應為同一事實之認定，而不影響於原判決之主旨，自難遽認原判決違背法令。而認定事實，適用法律，為法院之職權，鑑定僅足供參考，對法院之審判並無拘束力，故是否函送鑑定，法院視訴訟進行之程度，本即有依職權酌定之權，茍待證事項已臻明瞭，即不能以原審未予函送鑑定為違背法令。原判決依憑張凌源在第一審證稱：「除了公司的收款章，並無其他直式、橫式有公司名稱的收款章，公司只刻給收款員收款章，沒有其他印章，如果有損壞，由公司再刻章；公司沒有刻印章給被告（上訴人）；被告（上訴人）沒有權填發自由時報收據」等語，及第一審勘驗自由時報公司所提張凌源使用之橢圓戳章與上訴人於付款簽收單上蓋用之橢圓戳章結果，兩者之部分字體印文顯然不同，並審酌自由時報公司刊登廣告以收取費用，自無允許上訴人於客戶支票背面蓋章背書轉讓或提示兌現之理等情，據以論斷上訴人於附表所示支票背面蓋用之印章，均顯非自由時報公司交付，而係上訴人利用他人擅刻。則原判決既認自由時報公司未交付任何印章予上訴人之事實已臻明瞭，自無再就附件所示印章予以鑑定之必要。況綜觀原審更審全卷，並無上訴人請求鑑定相關印章、印文之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就上開印章予以鑑定為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘；且原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（見更㈠卷第九四頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有於附表所示領款單等文書上，蓋用如附件所示之偽刻印章並持以行使之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以其未偽刻自由時報公司之收款印章，張凌源之證述顯違常情，不能據為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。末按當事人對於下級法院之判決，固得提起上訴，但刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原審就上訴人偽造之前揭印章未諭知沒收，自屬有利上訴人之判決，上訴意旨仍指摘其違法，殊非可據為合法上訴第三審之理由。上訴人就得上訴於第三審法院之行使偽造私文書部分之上訴，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之行使偽造私文書罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，業務侵占罪部分，自無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十九日
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