裁判字號：最高法院97年台上字第1725號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七二五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李衍志律師被告乙○○
號丙○○上列一人選任辯護人 林敏澤 律師
楊櫻花 律師上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第五一二、六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論以甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占因公益所持有之物罪，量處有期徒刑一年四月之判決，而駁回甲○○在第二審之上訴；並以不能證明被告乙○○、丙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○、丙○○均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於乙○○、丙○○之上訴；固非無見。惟查：㈠、刑法第三百三十六條第一項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物原係基於公益之原因而由其持有，從而侵占之，方與該罪之構成要件相當。如非基於公益之原因而持有，其持有乃由其詐欺之結果，即無侵占之可言，自難遽依上開罪名論擬。原判決認定甲○○於民國八十七年六月十五日，將信徒 曾伯福 （下或稱 曾某 ）基於公益所捐贈予「文澳祖師廟」之新台幣（下同）三十萬元支票一張存入不知情之妻 林楊令美 所開立之帳戶內予以侵占等情，而論以上述侵占因公益所持有之物罪。惟證人曾伯福於第一審證稱：「（這筆捐款甲○○是否曾經先幫你墊付？）原先我捐款的時候，我只口頭答應，沒有實際付錢，過了一段時間，大約五、六個月，八十七年六月十五日才開票給甲○○，他是有跟我說他先幫我代墊捐款，實際有無墊款我不清楚，我聽到他幫我墊款之後我馬上簽支票給他」、「（開票的時候廟是否已經落成？）已經落成了」、「（甲○○有無向你催捐款？）有，他說已經幫我代墊了，所以一直催我捐款」、「甲○○說幫我代墊我沒有懷疑過，但我不知道之後由誰兌領，他有向我說廟裡的經費不夠，都是他代墊」等語（見一審卷㈣第五十至五十一頁）。嗣於原法院前審亦證稱：「（你當初交三十萬元支票給甲○○，這三十萬元你是要給甲○○，還是要給廟方？）我只要還給甲○○，因他說有替我代墊，我要還給他」等語（見原審上訴卷㈡第一八六頁）。若其所述可信，甲○○係以其曾為曾某代墊捐款為由，向曾某收取上述支票，而曾某則係以清償甲○○代墊捐款之原因，簽發上述支票交付甲○○，則原判決認定甲○○係基於公益捐款之原因而持有上述支票一節，已與曾伯福前揭所證不符。且原判決復認為甲○○所辯其曾為曾某代墊捐款三十萬元一節為不實（見原判決第四頁第十五、十六行、第六頁第二行）。若屬無訛，甲○○似係以謊稱其曾為曾某代墊捐款而向曾某詐得上述支票，則其持有該支票即非基於公益之原因，而係由其詐欺之結果，既無侵占之可言，即難遽依上述公益侵占罪名論擬。究竟曾伯福前揭證述是否可信？實情如何？此與甲○○此部分所犯罪名之認定暨其利益之維護攸關，自有詳加調查明白之必要，原審未詳加調查釐清，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。查甲○○於原法院前審辯稱：曾伯福於八十七年六月十五日所交付之三十萬元支票，係捐贈祖師廟石麒麟二對（二十四萬元）及後殿石片（六萬元）之款項，因該款係伊幫曾伯福先墊，故將上開支票存入其妻之帳戶等語，並提出其妻林楊令美在澎湖縣第二信用合作社（下稱澎湖二信）帳戶之「活期儲蓄存款存摺」其中自八十七年一月五日至同年四月四日存入及支出之明細影本一份（其中於八十七年二月二日有支出三十萬元之紀錄），用以證明其有代曾某墊付捐款三十萬元之事實（見原審上訴卷㈠第二○三、二○四頁）。又甲○○於原法院前審復辯稱： 林佛賜 簽發一百三十一萬六千七百五十六元支票一張交付「文澳祖師廟」管理委員會主任委員 陳明廷 ，陳明廷再將該支票交伊，係因伊先前已代林佛賜墊付該祖師廟上桌二組附帶虎爺神龕一組之工程款共計一百四十二萬元其中大部分款項，該工程款係伊自行分七次付款予包商 簡順達 ，第一次於八十五年五月三十一日自其妻林楊令美在澎湖二信漁港分社之帳戶提領十五萬元支付十四萬二千元，第二次於八十六年六月二十五日由 楊令玉 在同上分社之帳戶提領十五萬元支付；第三次於八十七年二月二日自楊令玉在同上分社帳戶定期存款一百萬元解約提領其中四十二萬八千元支付；第四次、第五次分別於同年三月十七日、同年五月二十九日由林楊令美在同上分社帳戶分別提領十五萬元及十萬元支付；第六次、第七次分別於同年七月二日及同年月十三日自楊令玉在澎湖第一信用合作社帳戶內提領二十萬元、三十萬元支付，並提出林楊令美及楊令玉分別在澎湖二信帳戶之對帳單、澎湖二信漁港分社帳戶之活期儲蓄存款存摺，及楊令玉在澎湖第一信用合作社帳戶之對帳單影本等證據為證（見原審上訴卷㈠第二○○至二一五頁）。其所辯核與證人簡順達於原法院前審所證稱：工程總價一百四十二萬元是甲○○付款給我的，都沒有照（約定）時間付給我，我做到那裡就付到那裡，不是一次付清，第一次付十四萬二千元，後來又陸續付十萬、十五萬、二十萬，總共分六、七次付款給我等語大致相符（見原審上訴卷㈠第一九一至一九二頁）；原判決對於甲○○所提出之前揭有利證據未加以審酌及說明其何以不足採納之理由，遽行判決，亦有判決不備理由之違誤。㈢、原判決採用共同被告即證人丙○○、乙○○於警詢時所證稱：甲○○未曾以私人款項支付「文澳祖師廟」之工程款等語，認甲○○所辯其曾為曾伯福代墊捐款三十萬元以支付工程費一節為不實，而為其不利之認定（見原判決第五頁倒數第三行至第六頁第二行）。然甲○○所辯其代墊捐款三十萬元以支付工程款之時間係在八十七年二月二日（見原審上訴卷㈠第一九七頁），而據乙○○於警詢中陳稱：伊係於八十六年九月份離職，在伊離職後尚有木雕、石雕及油漆工程款未支付清楚等語（見警卷第二十五、二十八頁）；丙○○於警詢時亦陳稱伊係於八十五年六月三十日離職等語（見警卷第五頁）。丙○○及乙○○既均在甲○○所指其代墊捐款支付工程款之前即已先後離職，則甲○○是否有在莊、張二人離職後之八十七年二月二日代墊捐款三十萬元以支付工程款？似非莊、張二人所能知悉。乃原判決依據莊、張二人前揭警詢之證詞，認甲○○所辯其曾於八十七年二月二日為曾伯福代墊捐款三十萬元以支付工程費一節為不實，採為不利於甲○○之認定，其此部分證據之取捨論斷難謂與論理法則無違。㈣、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件公訴意旨指乙○○「製作不實之重建工程經費收支明細表」後，交由甲○○、丙○○及 林財來 蓋章，以掩飾其等侵占犯行等情，究否成立犯罪？應加以審究及說明，本院前次發回意旨對此已加以指明（見本院九十四年度台上字第七一六○號判決發回意旨第四點）。第一審判決並未就乙○○有無「製作不實之重建工程經費收支明細表」並持以行使之犯行加以審究或說明何以該部分不成立犯罪之理由，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。原判決雖已就上開部分加以審判並說明不能證明該部分犯罪之理由，但第一審判決既有前揭已受請求之事項而未予判決之違法，依上述規定，原審自應將第一審判決關於乙○○部分撤銷，就該部分自為判決，始為適法。乃原判決並未將第一審判決關於上述違法部分予以撤銷改判，率予維持，自與上開規定有違。㈤、本件公訴意旨指甲○○邀同丙○○及僱用不知情之 陳秀戀 擔任「文澳祖師廟」重建委員會之出納與會計，並於八十二年三月十二日指示丙○○利用無犯罪故意之 蔡佳珉 ，以「重建委員會代表人甲○○、陳秀戀、丙○○」名義，向澎湖二信漁港分社開立帳號00000－0－0號活期存款帳戶，且未經「文澳祖師廟」管理委員會之同意，擅自以「管理委員會代表人甲○○、陳秀戀、丙○○」名義，向該分社開立帳號00000－0－0號活期存款帳戶，作為其等存取侵占款項之帳戶等情，認甲○○、丙○○此部分所為涉有行使偽造私文書罪嫌。原判決雖採信甲○○、丙○○之辯解，認上開帳戶之開設均係依據「澎湖縣馬公市文澳祖師宮重建委員會第二次會議」之決議而為，因認對該管理委員會並無發生損害之虞，而據為其二人有利之認定（見原判決第九頁最末一行至第十一頁第七行）。然查甲○○、丙○○設立上述帳戶之日期為八十二年三月十二日（見一審卷㈠第八十二頁反面丙○○答辯狀所載），而「澎湖縣馬公市文澳祖師宮重建委員會第二次會議」開會之日期為同年月十七日，有該次會議之紀錄影本一份附卷可稽（見一審卷㈠第一一八頁）。則甲○○、丙○○設立上述帳戶時，前揭會議既尚未召開，何能認定其等係依據上述會議之決議而設立上開帳戶？是原判決上開論斷核與卷內資料內容不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈥、本件第一審檢察官不服第一審判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，而提起第二審上訴。原判決雖與第一審判決為相同之認定，但其對於檢察官就甲○○部分所提出之第二審上訴，究竟有無理由？應否駁回？並未加以論斷或說明，亦有已受請求之事項而未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○其他不另為無罪諭知部分，以及乙○○、丙○○其他諭知無罪部分，因檢察官係以裁判上一罪之關係起訴，與發回部分均具有審判不可分關係，應一併發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十八日
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