臺灣高等法院臺南分院92年度上字第218號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第218號民事判決

裁判日期：民國93年01月27日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第二一八號Ｊ
上訴人丙○○
甲○○
乙○○右三人共同訴訟代理人李合法律師
趙培皓律師上訴人庚○○
葉育成 即固被上訴人戊○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十六日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第四○八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人丙○○、甲○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人丙○○並非系爭建物之出資建造人，無事實上處分權，原判決令其拆除系爭建物，並無理由。
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」、「各共有人
對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」為民法第七百六十七條前段、第八百二十一條明定。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，亦即，未保存登記不動產之原始起造人或受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上處分權，而有拆屋之權能（參最高法院八十年度台上字第二五一六號、八十六年台上字第二二七二號民事判決）。故他人於土地上興建未保存登記不動產，土地所有權人僅得向不動產之原始起造人或受讓人請求拆屋。
⒉系爭建物並非上訴人丙○○所出資建造，而係其女 許秀菊 於民國（下同）八十
三年間，全數出資與訴外人 楊成強 訂立承攬契約重新改建之房屋，總工程款約為新台幣（下同）二百多萬元整，其中六十萬元係以匯款方式給付承攬人楊成強，餘則以現金交付。其次，系爭建物之房屋稅亦由許秀菊繳交，故繳款書納稅義務人雖記載上訴人丙○○之名，然其投遞地址並非上訴人丙○○所住之系爭建物門牌號碼，而係其女許秀菊所住之台南市○區○○○街○○○號處所。
故訴外人許秀菊方為系爭建物出資建造之所有權人。
⒊綜上，系爭建物為訴外人許秀菊所有，其並未將系爭建物之事實上處分權讓與
上訴人丙○○，依最高法院八十年度台上字第二五一六、八十六年台上字第二二七二號判決之見解，原判決命上訴人丙○○拆除系爭建物，並無理由。
㈡上訴人等三人並非無權占有系爭建物，原判決命上訴人返還系爭土地與被上訴人及其他共有人，實有違誤。
⒈查『物權之設定、移轉，依當時（指日據時期）臺灣所適用之法律，僅需當事
人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。』、『臺灣省在日據時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件。至於臺灣光復後，仍依據日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力。』為最高法院四十一年台上字第三八六號判例、八十五年台上字第二四六六號判決所認定。故於日據時期，物權不區分動產、不動產，其設定或移轉之效力，僅因當事人意思表示合致即發生。
⒉上訴人丙○○於三十年間，與前配偶 許登進 向李 賜福 購買系爭土地，當時臺灣
尚為日據時期，依前實務見解，於所有權買賣意思表示合致時，即生所有權移轉之效力，故雖未經登記，上訴人亦於三十年間取得系爭土地之所有權。另上訴人甲○○、乙○○二人經上訴人丙○○同意，其等使用系爭土地亦屬有權。
至實際建築系爭建物之案外人許秀菊，亦經丙○○之同意使用系爭土地，故亦非無權占有甚明。
⒊上訴人丙○○自三十年間買受系爭土地後，即開始繳交相關之賦稅，直至八十
二年收歸國有為止，若為無權占有，其自無繳交系爭土地相關稅捐之必要。另上訴人目前存有六十五年後之田賦及七十一年後地價稅繳納資料，而三十年至六十五年間之納稅資料，須經調查方能提出。
⒋ 陳朝枝 若未將系爭土地之所有權出售他人，以及丙○○若未自 李賜福 買受系爭
土地，則何以本案之田賦徵納單將陳朝枝、丙○○二人名字併列數十年，而無人出面主張權利。且本案系爭土地數十年來（約六十年左右）均無人主張其有所有權。
⒌綜上，被上訴人與 李賜松 、張 李賜傳 、 江陳爵 、 李賜成 、 江陳宿 、 陳永山 、陳
永田、 陳永富 、 陳永得 及 廖章 、 廖慶雲 、 廖慶順 、 廖慶勝 、林 廖美嬌 等人自不得繼承系爭土地；而上訴人三人使用系爭土地，亦為有權。
㈢上訴人等三人即使無權占有系爭土地，被上訴人亦不得依民法第七六七條前段、第八二一條之規定請求返還。
⒈查「司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效
之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」、「．．．，而上開釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依『吾國法令』所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」本院著有七十年台上字第三一一號判例可循。原審就此表示相反之見解，認系爭土地在台灣光復前（日據時期）已屬經辦理登記（所有權）之土地，當然取得其權利，即欠允當．．．』之見解，為最高法院七十年台上字第三一一號判例、九十一年台上字第二五九七號判決所肯認。故不動產所有權人雖依日據時期有效法令辦理系爭不動產之登記，但未依中華民國之法令辦理所有權登記，其就系爭不動產之回復請求權仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
⒉系爭土地之原所有權人陳朝枝及配偶李 王氏旦 分於八年九月十六日、三十年十
一月三日去世，此二人事實上不可能於臺灣光復後辦理第一次所有權保存登記；而依田賦代金繳納通知書及地價稅繳納通知書上，仍以陳朝枝為繳納義務人，可知上二人之繼承人亦未於台灣光復後，依中華民國之法令辦理系爭土地之第一次登記，系爭土地仍屬未經登記之不動產。而上訴人自三十年即開始使用系爭土地，迄今已逾六十年，就此被上訴人亦無爭執。
⒊綜上，即使被上訴人確為系爭土地之共有人，然因系爭土地屬未經登記之不動
產，故依民法第七百六十七條之回復請求權有消滅時效之適用，上訴人得依民法第一百二十五條、第一百四十四條第一項規定拒絕返還。
㈣本案系爭土地，以案外人陳朝枝名義所為之土地總登記為無效之登記，不生任何
法律效力，上訴人得就系爭土地主張民法第一百二十五條、第一百四十四條第一項規定之消滅時效抗辯。
⒈系爭土地原為被上訴人先母 李王氏 旦之配偶陳朝枝所有，而陳朝枝及 李王氏旦
分別於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，此為另案最高法院八十八年台上字第三一八五號判決及原審所確認之事實，並為被上訴人所主張。於三十四年臺灣省光復後及三十八年國民政府遷台，該二人事實上不可能辦理系爭土地之總登記。
⒉其次，被上訴人略稱：包含其在內之繼承人以前不知有這筆土地之事，直到民
國八十三年才知道有這筆土地（被上訴人九十二年十月三十日筆錄參照）；而上訴人使用系爭土地至民國八十年初約五十餘年，皆無人對其等主張權利，此亦可證明被上訴人及其他繼承人於土地總登記時，並未知悉系爭土地所有權之歸屬，更不可能就系爭土地辦理總登記。
⒊『土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。．．．』
舊土地法第五十一條第一項定有明文。又『‧‧‧人之權利能力，始於出生、終於死亡，民法第六條定有明文。本件上訴人之被繼承人 許貓 生既已於三十五年七月十二日總登記前死亡，則總登記時， 許貓生 之人格業已消滅，而無權利能力，自不得為權利、義務之主體，無法取得系爭土地之所有權。．．．。惟許貓生於辦理總登記時既已死亡，其人格既已消減，而不得為權利之主體，此種情形，與一般登記之有無效原因者，應有不同。登記有無效原因，其登記名義人仍具有取得權利之資格，自應受法律之保護。惟本件之情形係登記名義人許貓生於登記時，業已死亡，其人格於登記即已消滅，自無由法律予以保護之必要。又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內，．．．。本件原審認許貓生早於十四年四月七日死亡，系爭土地於三十五年七月十二日辦理總登記時，許貓生之人格業已消滅而無權利能力，不得為權利義務之主體，故總登記時雖登記許貓生為系爭土地之所有權人，許貓生仍無法取得系爭土地之所有權，其見解尚無不合。原審又說明此種情形，與一般登記有無效原因者，並不相同，故原審見解與本院八十六年度台上第二三四三號判決發回意旨，係就法律行為欠缺生效要件所表示之見解，亦無違背。．．．』為最高法院九十年台上字第七九二號判決所肯認。依上開見解，若土地總登記之登記名義人，於登記時已死亡，因人格已消滅，則以其名義所為之總登記為無效，不生土地法第四十三條及其他登記之效力。
⒋本案系爭土地原地號為台南縣○○鄉○○段第二七○之一地號，後變更為現今
之地號，系爭土地於三十六年五月十六日以陳朝枝之名義辦理總登記，當時其已死亡近三十年，依上開實務見解，以其名義所為之總登記為無效，不生任何效力。再者，陳朝枝於總登記時既已死亡，其非為系爭土地之所有權人，以其名義所為之總登記，與土地法第五十一條之規定不符，亦無疑義。
⒌綜上，系爭土地之總登記為無效，與未辦理者同，而上訴人自三十年開始，使
用系爭土地迄今已逾六十餘年，依上實務見解，自得主張民法第一百二十五條、第一百四十四條第一項規定消滅時效之抗辯，不受大法官會議釋字第一○七號解釋之拘束。
㈤被上訴人與其他繼承人於民國八十九年六月十四日辦理繼承登記並據以請求返還所有物，上訴人主張時效抗辯。
⒈按『土地登記之內容雖屬私權事項，但地政機關之登記行為或拒絕登記，則不
能謂非行政行為。本件被上訴人請求更正基地分割登記即變更原土地登記之內容，上訴人官署通知予以拒絕，此項拒絕通知，不能謂非消極行政處分，被上訴人對之不服，自得提起行政爭訟，受理訴願官署應就該拒絕被上訴人請求之原處分之是否適當，予以審查決定（行政法院五十六判字第九七號判例）。』依該判例，土地登記為行政處分之一種，應無疑。而學說亦認土地登記為行政處分之一種。
⒉又『書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處
分自以其他適當通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉內容對其發生效力。一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。』行政程序法第一百十條第一項及第二項定有明文，依之，行政處分無溯及既往之效力，如前所述。土地登記為行政處分之一種，故本案被上訴人及其他繼承人於八十九年六月十四日辦理之繼承登記，即使於法無違，亦不生溯及之效力。被上訴人不得以前開繼承登記，對上訴人主張土地法之登記效力。
⒊綜上，上訴人自三十年起開始占有、使用系爭土地，於四十五年系爭土地之所有權人之所有物回復請求權即罹於時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單影本二紙、合作金庫繳款回條影本三紙、房屋稅繳款通知書影本二紙、田賦代金繳納通知書影本三紙、地價稅繳納通知書影本二紙、台灣省台南縣土地登記簿影本乙份、 吳庚 教授『行政法之理論與實用』增訂八版頁三四二、三四三影本乙份、照片三幀為證，並聲請訊問證人許秀菊。
乙、上訴人庚○○、葉育成（即固元傢俱商店）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠系爭土地係上訴人庚○○、葉育成向訴外人 朱再元 購買，上訴人應有權使用系爭土地。
㈡訴外人陳朝枝本在楠西成家立業，後將系爭土地售予訴外人 王遇春 並遷離該地，
王遇春居住五十餘年後，又將系爭土地售予訴外人朱再元居住約三十餘年，嗣始將系爭土地售予上訴人庚○○，上訴人於系爭土地上已住約三十餘年，此情經原審訊問證人 王俊明 （即訴外人王遇春之子）結證屬實。
㈢被上訴人於近年始取得繼承權，其全然不知其母之贅夫陳朝枝有買賣土地情事，
足證陳朝枝確有賣地，但因買賣草率而未將土地過戶予買方，此乃因被上訴人之父與當時買方王遇春之差錯，被上訴人所提之拆屋還地、假執行、假扣押等，實為權利之濫用。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：就上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分：
㈠程序部分：
⒈按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：
一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。
⒉本件上訴人固辯稱上訴人提出新攻擊防禦方法係為民事訴訟法第四百四十七
條第三款、第六款、第二項之規定為之云云，然依前揭法文之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律上及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行補提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，爰為第三款之規定。本件上訴人為無權占有之事實，原審法院就事實、法律及證據上評價均無錯誤可言，上訴人據此主張非無權占有之補充云云，於法不合。
⒊上訴人復主張時效抗辯為專業性、技術性之法律規定，非上訴人所能知悉，
應不可歸責於上訴人云云，然現今法院（包括臺灣臺南地方法院、臺灣高等法院臺南分院）均設有平民法律服務中心、訴訟輔導科等供人民諮詢，上訴人於原審縱未聘請律師為其主張權利，然其得諮詢以獲取法律專業知識之管道非常暢通，且依該條第二項、第三項之立法意旨：當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書款情多，而未提出即時可供調查以資釋明者，第二審法院毋庸命補正應予裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。上訴人於本件訴訟中並謂提出及時可供調查之證據以證明係不可歸責於上訴人之事由而未於原審提出攻擊防禦方法，是被上訴人以為上訴人遲至二審始提出新攻擊防禦方法係耗費司法資源，且造成被上訴人時間、勞力及費用之浪費，應不許其提出而應予以駁回，始符法制。
㈡上訴人主張系爭建物由其女許秀菊所興建云云，然被上訴人否認之，蓋本案據
原審勘驗之結果：「系爭建物所有權人為丙○○，被告乙○○、甲○○為被告丙○○之子，目前亦居住在六十五號。」（詳見原審九十二年三月三十一日勘驗筆錄），上訴人於原審亦自陳：「我媽媽與她的丈夫許登進就在系爭土地興建房屋，一直居住到現在上面」等語（詳見原審九十二年三月二十一日準備程序筆錄），上訴人丙○○於鈞院審理時亦自承：「（問：後來改建何人出錢？）答：是我蓋的，但我沒錢，是向我女兒借錢來蓋的。」等語（本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄），是系爭六十五號之建物，既係上訴人丙○○所蓋，其為原始起造人即為系爭六十五號建物之所有權人，對於系爭六十五號建物自有事實上處分權，上訴人主張系爭建物係由訴外人許秀菊所出錢興建者，顯係臨訟辯詞，不足採信，而原審判命上訴人應將系爭建物拆除，於法有據，並無違誤之處。
㈢上訴人主張系爭五九一地號土地係向訴外人李賜福所購得，並舉最高法院四十
一年台上字第三八六號判例之見解，以支持其為系爭土地所有權人之主張云云，然被上訴人否認之，蓋系爭五九一地號土地之所有權人原為陳朝枝，而陳朝枝於八年九月十六日死亡，嗣輾轉由被上訴人及其他共有人繼承取得系爭土地，而就最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事判決所認定被繼承人李王氏旦之繼承人中並無所謂「李賜福」或「賜福」者，上訴人所謂之「李賜福」者是否確有其人，已有疑義？更何況上訴人均未能舉證證明有向「李賜福」者購買系爭土地之事實，上訴人徒以前揭最高法院判例作為主張渠等為有權占有，顯無理由。上訴人復以系爭土地相關稅賦均由其繳納，以證明其為，系爭土地之所有權人云云，然上訴人顯然有所誤解，蓋稅賦並不足以為所有權或有權占有之證明，上訴人所辯顯然於法無據。
㈣關於本案是否有民法第一百二十五條、第一百四十四條時效抗辯適用之爭點：
⒈按「司法院大法官會議釋宇第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時
效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，。上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」、「已登記不動產所有人之回復請求權，所以無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，乃為貫徹土地登記制度，以免登記之不動產所有人必須依法負擔稅捐，而無法使用土地，有失情法之平，觀諸司法院大法官會議釋字第一○七號解釋理由書自明。系爭土地於辦理總登記前，其占用人占有縱已超過民法第一百二十五條規定之時效期間，然既無證據證明其於系爭土地總登記前曾為消滅時效之抗辯，則於系爭土地辦妥總登記後，應解為所有人之回復請求權已無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，占用人即不得再為消滅時效之抗辯。」最高法院七十年年台上字第三一一號判例、八十五年度台上字第二五三號判決參照。
⒉本件系爭五九一地號土地（八十六年十二月二十三日因分割增加系爭五九一
之一地號土地）原為被上訴人先母李王氏旦之配偶陳朝枝所有，嗣陳朝枝及李王氏旦分別於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，被上訴人戊○○及其他共有人李賜松、張李賜傳、江陳爵、李賜成、江陳宿、陳永山、 陳永田 、陳永富、陳永得及廖章、廖慶雲、廖慶順、廖慶勝、 林廖美嬌 等五人之被繼承人 廖陳額 當然繼承，詎被告庚○○明知被上訴人等人為合法之繼承人，竟以利害關係人之身份，並以系爭土地繼承人有無不明為理由，聲請法院指定遺產管理人，致臺灣臺南地方法院選任財政部國有財產局為遺產管理人，並經公示催告等程序後，將系爭土地歸為國有，嗣經被上訴人及其他共有人發現其為系爭土地之所有人，乃以財政部國有財產局為被告，確認其就系爭土地之所有權存在，並請求命財政部國有財產局塗銷臺南縣玉井地政事務所收歸國有登記之判決，經最高法院以八十八年度台上字第三一八五號民事判決確認被上訴人等人為系爭土地之所有人，而本件被上訴人及其他共有人並於八十九年六月十四日依我國「民法」、「土地法」、「土地登記規則」等相關法令辦理繼承登記完畢，有土地登記謄本可稽，依前揭最高法院七十年台上字第三二一號判例之意旨，系爭五九一地號土地即為「已登記之不動產」」再依最高法院八十五年度台上字第二五三號判決之意旨，系爭土地於辦妥繼承登記後，被上訴人及其共有人之「所有人之回復請求權」已無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，上訴人即不得再為消滅時效之抗辯，以阻卻所有權人回復請求權之行使，始符法制，本件上訴人於被上訴人登記為所有權人，且提起本訴，後始主張時效抗辯，依前揭最高法院判例（決）之意旨，被上訴人之所有人之回復請求權即無消滅時效之適用，上訴人主張若干行政法上見解，主張繼承登記無溯及之效力云云，顯然有所誤解，亦無足採。
⒊上訴人主張被上訴人就系爭土地未辦理總登記，並舉最高法院九十年台上字
第七九二號判決主張系爭土地非已登記之不動產云云，然上訴人顯然誤解上開最高法院判決之適用，本案根本與該判決無關，蓋系爭土地確為被繼承人陳朝枝所有，系爭土地總登記縱有無效之原因（惟被上訴人否認之），仍無礙於被繼承人陳朝枝確為系爭土地所有權人之身份，而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，只是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第七百五十九條規定自明，上訴人及其他共有人為本件系爭土地之所有權人，業經最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事判決確認確定在案，被上訴人並依「我國法令」辨理繼承登記完畢，本件被上訴人係本於其為所有權人之資格，訴請上訴人返還系爭土地予被上訴人及其他共有人，並非以被繼承人陳朝枝或李王氏旦名義，訴請上訴人等返還系爭土地，上訴人主張系爭土地總登記無效，不生任何效力云云，不僅與本案無關，且於法無據，根本不足採。
㈤就上訴人於本院審理時主張系爭土地上訴人甲○○並無占有（九十二年十月十
三日準備程序筆錄）云云，然被上訴人否認之，蓋上訴人於原審審理及本院審理（九十二年十月三十日準備程序筆錄）時均不否認上訴人甲○○占有之事實，上訴人所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
就上訴人庚○○、葉育成部分：
㈠上訴人庚○○辯稱系爭五九一之一地號土地，其於六十年間向訴外人朱再元買
受，朱再元係向陳朝枝買受，並舉證人王俊明（即王遇春之子）以附合其說云云，惟上訴人所述顯非事實，被上訴人否認之：
⒈證人王俊明於原審九十二年五月二日庭訊時雖證稱：「五九一之一地號的土
地是我父親王遇春在我小時候向陳朝枝買的，我父親告訴我是他向陳朝枝買的，」云云，然證人所述顯非事實，蓋證人係000年00月0日出生者，而陳朝枝早在八年九月十六日即已死亡，就時間上而言，證人之父親王遇春不可能在證人小時候向陳朝枝購買系爭五九一之中地號土地，其次，系爭五九一之一地號土地係於八十六年十二月二十三日分割自系爭五九一地號土地而增加之地號，上訴人等人如何於六十年間向訴外人購買系爭五九一之一地號之土地，上訴二人所辯，顯非事實至明。
⒉再據原審向台南縣玉井地政事務所函詢之結果，上訴人庚○○、葉育成所提
出之買賣契約書上所載土地標的之台南縣○○鄉○○段第二七一之一、二七二地號二筆土地，合併重測後為楠西段五八七地號，換言之，上訴人當時買受之土地並非本案之系爭土地，上訴人庚○○、葉育成並自承：「系爭土地是被上訴人所有，土地沒有買。」等語（詳見原審九十二年五月二日準備程序筆錄），是縱使上訴人與朱再元間有買賣契約存在，然該買賣亦與本案無關，上訴人等人執此向被上訴人主張權利，顯然於法無據。
⒊再者，系爭五九一之一地號土地果係輾轉向陳朝枝買受者，上訴人庚○○既
曾以利害關係人身分，向臺灣臺南地方法院聲請指定遺產管理人，何以系爭土地於八十二年七月十九日登記為國有後，上訴人庚○○未向國有財產局主張其權利？凡此，均足以證明上訴人所述並非事實，而上訴人等人未經被上訴人及其他共有人之同意，逕行在系爭五九一之一地號土地上建造房屋，即屬無權占有。
㈡又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、
受託法官前自認者，無庸舉證。」、民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。本件上訴人等人對於被上訴人主張渠等無權占有之事實，均不否認，（詳見原審九十二年五月二日、同年五月十六日準備程序筆錄），是上訴人等人無權占有被上訴人所有系爭五九一、五九一之一地號土地，殆無疑義，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，訴請上訴人拆屋還地，於法有據。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事卷宗，並依聲請訊問證人許秀菊。
理由
一、被上訴人主張上訴人丙○○、甲○○、乙○○於第二審上訴程序中始主張時效抗辯，違反民事訴訟法第四百四十七條之規定，程序上不應准許云云。按民事訴訟法第四百四十七條明定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，茲查上訴人丙○○、甲○○、乙○○於原審一再陳明「其等於三十年間即居住系爭土地，使用時間長達六十年」、「原土地所有權人陳朝枝於八年九月十六日去世，不能於三十六年五月十六日辦理總登記，原總登記無效」、「被上訴人及其他共有人於八十九年始辦理繼承登記」，並以所有權及居住多年之事實主張占有系爭土地並非無權占有，其於第二審程序中主張時效抗辯，係對在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，本院認如不許上訴人等為時效抗辯，在情理上顯失公平，此項時效之抗辯，應予准許，爰就實體上為審理。
二、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地原為被上訴人先母李王氏旦之配偶陳朝枝所有，嗣陳朝枝及李王氏旦分別於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，被上訴人及其他共有人李賜松、張李賜傳、江陳爵、李賜成、江陳宿、陳永山、陳永田、陳永富、陳永得及廖章、廖慶雲、廖慶順、廖慶勝、林廖美嬌等五人之被繼承人廖陳額當然繼承，詎上訴人庚○○明知被上訴人及其他共有人為合法之繼承人，竟以系爭土地繼承人有無不明為理由，聲請原審法院指定遺產管理人，致該院選任財政部國有財產局為遺產管理人，嗣經最高法院以八十八年度台上字第三一八五號民事判決確認「被上訴人及其他共有人為系爭土地之所有人」，並於八十九年六月十四日辦理繼承登記。詎上訴人丙○○未得被上訴人及其他共有人同意，無權占有系爭五九一地號土地，擅自在其上搭建如原判決附圖Ａ所示之未保存登記建物，供上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同居住使用，並提供上訴人乙○○開設乙○○代書事務所；另上訴人庚○○亦未得被上訴人及其他共有人同意，無權占有系爭五九一之一地號土地，擅自在其上搭建如原判決附圖Ｂ所示之未保存登記建物，供上訴人庚○○、葉育成居住使用，並提供上訴人葉育成開設固元傢俱商店，上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○及葉育成等所為均已侵害被上訴人及其他共有人之權利，為此依民法第七百六十七條前段、第八百二十一條之規定提起本訴，訴請上訴人等拆屋還地等語。
三、上訴人丙○○、甲○○、乙○○則以：系爭五九一地號土地，係上訴人丙○○與其前配偶許登進於三十年間向訴外人李賜福所購買，上訴人丙○○並與許登進於三十四年在系爭五九一地號土地上興建未保存登記建物居住，復於八十二年配合馬路拓寬而整建如原判決附圖Ａ所示之房屋，而被上訴人及其他共有人係於八十九年六月十四日始辦理系爭五九一地號土地之繼承登記，渠等並非無權占有。另上訴人庚○○、葉育成則以：上訴人庚○○雖未購買系爭五九一之一地號土地，然其上如原判決附圖Ｂ所示之未保存登記建物，則係上訴人庚○○於六十年八月十一日向訴外人朱再元買受，朱再元則係向前手王遇春買受，而王遇春則向被上訴人及其他共有人之被繼承人陳朝枝所買受，因此上訴人等係有權占有云云資為抗辯。
四、被上訴人起訴主張：系爭土地原為被上訴人先母李王氏旦之配偶陳朝枝所有，而陳朝枝及李王氏旦分別於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，詎上訴人庚○○明知被上訴人及其他共有人係合法之繼承人，竟以系爭土地繼承人有無不明為由，聲請原審法院選任財政部國有財產局為遺產管理人，嗣經最高法院以八十八年度台上字第三一八五號民事判決，確認系爭土地為被上訴人及其他共有人李賜松、張李賜傳、江陳爵、李賜成、江陳宿、陳永山、陳永田、陳永富、陳永得及廖章、廖慶雲、廖慶順、廖慶勝、林廖美嬌所共有，並於八十九年六月十四日辦理繼承登記完竣，而上訴人丙○○未得被上訴人及其他共有人同意，擅自在系爭五九一地號土地上興建如原判決附圖Ａ所示之未保存登記建物，供上訴人丙○○、乙○○、甲○○居住使用，並提供上訴人乙○○開設乙○○代書事務所；另上訴人庚○○亦未得被上訴人及其他共有人同意，擅自在五九一之一地號土地上興建如原判決附圖Ｂ所示之未保存登記建物，供上訴人庚○○、葉育成居住使用，並提供上訴人葉育成開設固元傢俱商店之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本二份、地籍圖謄本、調解聲請書、台南縣政府營利事業登記公示詳細資料各一份、土地登記簿二份、最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事判決、土地登記申請書文件各一份為證，並經原審法院會同台南縣玉井地政事務所現場勘驗，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份在卷可稽（原審卷第八十四頁至第八十六頁、第八十八頁至第九十一頁），復經本院調閱最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事卷宗查核屬實，亦為上訴人等所不爭（原審卷第六十七頁、第一百零三頁、第一百零四頁、第一百九十七頁），堪信被上訴人上開主張係真實。上訴人丙○○嗣後改稱甲○○並無占有系爭建物，洵不足採。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，為民事訴訟法第二百七十七條所明定。又「按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」，此有最高法院九十二年度台上字第三一二號判決可資參照。查被上訴人係系爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷足稽，上訴人等既主張有權在被上訴人之系爭土地上興建房屋，依上說明，上訴人等應就取得占有系爭土地之正當權源之事實負舉證責任。經查：
㈠上訴人丙○○、甲○○、乙○○占有系爭五九一地號土地部分：
上訴人丙○○、甲○○、乙○○雖辯稱：系爭五九一地號土地係上訴人丙○○與其前配偶許登進於三十年間向訴外人李賜福所購買，上訴人丙○○與許登進於三十四年在系爭五九一地號土地上興建房屋，嗣於八十二年間為配合道路拓寬而改建如原判決附圖Ａ所示之未保存登記建物居住，渠等並非無權占有云云。惟查：⒈查系爭五九一地號土地原為被上訴人先母李王氏旦之配偶陳朝枝所有，而陳朝
枝於八年九月十六日死亡，再由被上訴人之先母李王氏旦繼承取得，嗣李王氏旦於三十年十一月三日死亡後，即由被上訴人及其他共有人繼承取得，此經最高法院八十八年度台上字第三一八五號之民事判決「確認系爭土地為被上訴人及其他共有人李賜松、張李賜傳、江陳爵、李賜成、江陳宿、陳永山、陳永田、陳永富、陳永得及廖章、廖慶雲、廖慶順、廖慶勝、林廖美嬌所共有」確定在案，此項判決既經確定，依民事訴訟法第四百零一條第一項之規定，已生既判力，本院自應受上開判決之拘束。
⒉上訴人乙○○於原審稱「系爭五九一地號土地係其母（即上訴人）丙○○與前
配偶許登進於三十年間向訴外人李賜福買受」云云。惟上訴人乙○○（兼上訴人丙○○、甲○○之原審訴訟理代理人）於原審曾稱「買受系爭五九一地號土地時，沒有簽約，只有口頭協議」、「系爭土地的所有權確實是原告（被上訴人）所有，我們到現在並無聲請地上權設定」等語（原審卷第六十七頁），復經上訴人丙○○於原審勘驗時陳稱「我與我先生許登進共同出資向『賜福』購買，當時沒有書面契約，只有口頭協議」（原審卷第八十四頁背面），惟上訴人乙○○等經本院訊問『李賜福』其人在何處時，陳稱「不知李賜福行蹤，亦無從查起」、「確實無戶籍資料可查」、「欲證明買賣契約存在，事實上有困難」（本院卷第一百頁、第一百零一頁），依上開事證，上訴人乙○○等並無法舉證證明李賜福係系爭土地之所有權人及系爭土地買賣契約之存在，空言主張系爭五九一地號土地，係其母丙○○與其夫許登進向「李賜福」買受，難予採信。上訴人乙○○等既不能就「取得占有係有正當權源」之事實為證明，從而，土地所有權人之被上訴人主張上訴人乙○○等無權占用系爭土地，即應認為有理由。
㈡上訴人庚○○、葉育成占有系爭五九一之一地號土地部分：
上訴人庚○○、葉育成辯稱：系爭五九一之一地號土地上如原判決附圖Ｂ所示之未保存登記建物，係上訴人庚○○於六十年八月十一日向訴外人朱再元買受，朱再元係向訴外人王遇春買受，而王遇春則向被上訴人及其他共有人之被繼承人陳朝枝所買受，渠等有權使用系爭五九一之一地號土地云云，然查：
⒈原審傳訊證人王俊明（即訴外人王遇春之子）到庭證稱：「我父親是王遇春，
五九一之一地號的土地是我父親王遇春在我小時候向陳朝枝買的，我父親告訴我是他向陳朝枝買的，上訴人庚○○現有的房子是我父親王遇春蓋的，後來我父親在五十二、三年左右將土地與房子賣給朱再元」云云（原審卷第一百零三頁、第一百零四頁），惟查證人王俊明係000年00月0日出生（原審卷第一百零二頁），而系爭五九一之一地號土地所有權人陳朝枝於八年九月十六日即已死亡，依此計算，證人王俊明在陳朝枝死亡約二十一年後始出生，證人王俊明顯未親自目睹本件買賣之經過，所證「伊父親王遇春在伊小時候向陳朝枝購買系爭五九一之一地號土地」乙節，與事實顯不相符，殊難採信。況系爭五九一之一地號土地，係於八十六年十二月二十三日始自系爭五九一地號土地分割而增加之地號，有卷附土地登記謄本、土地登記簿各一份在卷足稽（原審卷第六頁、第七十五頁），則訴外人王遇春如何能於證人王俊明小時候向陳朝枝買受當時尚未分割增加之五九一之一地號土地？又如何能於五十二、三年間將尚未存在之五九一之一地號土地及其上如原判決附圖Ｂ所示之建物出賣予訴外人朱再元？證人王俊明上開證言顯有重大瑕疵，自難採為有利於上訴人庚○○、葉育成之證據。
⒉按上訴人庚○○與朱再元訂立之房屋買賣契約書載明：「茲者賣方朱再元願將
所有坐落台南縣○○鄉○○段二七一之一、二七二號地上竹造台式房屋及其他附屬建物○○○鄉○○村○○路○○號）建坪約貳拾參坪價賣與買方庚○○，議定條款如左：」；第六條約定：「該房屋使用之建地，賣方應負責無條件供給買方永久使用，但而後能所有權之移轉登記時，應買方直接辦理登記，其一切稅捐由買方負擔」等語明確（原審卷第一百零六頁、第一百零七頁）。原審復向台南縣玉井地政事務所函詢結果，上訴人庚○○、葉育成所提出之買賣契約書上所載土地標的之台南縣○○鄉○○段第二七一之一、二七二地號二筆土地，合併重測後為楠西段五八七地號，換言之，上訴人當時買受之土地並非本案之系爭土地，上訴人庚○○、葉育成並自承：「系爭土地是被上訴人所有，土地沒有買。」等語（原審卷第一百零四頁），是縱使上訴人與朱再元間有買賣契約存在，惟此項買賣契約與本案無關，上訴人庚○○、葉育成執此向被上訴人主張權利，顯然於法無據。
六、上訴人丙○○、甲○○、乙○○辯稱：「系爭五九一地號土地上之房屋，係訴外人許秀菊所建，被上訴人訴請上訴人丙○○拆屋還地並無理由」云云。但查上訴人丙○○於本院審理時自承：「當時我與女兒許秀菊的爸爸以一千七百元買了兩間」、「買時房子很破舊，隔壁鄰居來說他們要蓋旅社，邀我跟他們一起蓋，而我是蓋了二間來住」、「改建是我蓋的，但我沒錢，是向我女兒（指許秀菊）借錢來蓋的。」等語（本院卷第九十頁）。另原審勘驗結果：「系爭建物所有權人為丙○○，上訴人乙○○、甲○○為上訴人丙○○之子，目前亦居住在六十五號。」（原審卷第八十四頁），上訴人乙○○於原審亦自陳：「我媽媽與她的丈夫許登進就在系爭土地興建房屋，一直居住到現在」等語（原審卷第六十七頁）。此外，系爭六十五號建物之房屋稅，繳納義務人亦為上訴人丙○○，此有系爭房屋稅繳款書在卷足按（本院卷第八十四頁、第四十三頁），雖送達地址係其女許秀菊所住台南市○區○○○街○○○號，惟是否納稅義務人，應以在稅捐機關實際登記之納稅名義人為基準，送達地址並非認定納稅義務人之依據。綜上所述，系爭房屋依法應認定係上訴人丙○○所建，上訴人主張系爭建物係由訴外人許秀菊出資，縱令屬實，僅係許秀菊與上訴人丙○○私人間內部關係，不得對抗被上訴人，上訴人丙○○既對系爭六十五號建物有事實上處分權，原審判命上訴人丙○○應將系爭六十五號建物拆除，於法有據，核無違誤。
七、上訴人丙○○、甲○○、乙○○又辯稱：「原土地所有權人陳朝枝於八年九月十六日死亡，不能於三十六年五月十六日辦理總登記，此項總登記並不合法不生土地法第四十三條之絕對效力，與未經我國法令辦理總登記無異，被上訴人及其他共有人於民國八十九年六月十四日總登記辦理之繼承登記，不生登記效力」云云。惟查系爭土地之所有權，原即為被上訴人其他共有人之被繼承人陳朝枝所有，此為上訴人丙○○、甲○○、乙○○等所不爭（原審卷第一百零三頁），並為最高法院八十八年度台上字第三一五八號判決所審認（參見本院卷第二十五頁），陳朝枝雖於八年九月十六日死亡，不能於三十六年五月十六日辦理土地總登記，此項以陳朝枝名義所為之土地總登記雖有不當，惟並無礙於被繼承人陳朝枝原為系爭土地所有權人之身份及對系爭土地擁有之所有權，此與原無土地所有權嗣因辦理總登記而取得所有權之情形有異。又因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，只是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第七百五十九條規定至為灼然。被上訴人及其他共有人確為陳朝枝之繼承人，業經最高法院八十八年度台上字第三一八五號民事判決確定確認在案，並有戶籍登記謄本在卷可按，被上訴人嗣依「我國法令」辦理繼承登記完畢，依法取得土地所有權人之資格，於法洵無不合，上訴人丙○○等抗辯此項繼承登記並不合法，並無理由。
八、上訴人丙○○、甲○○、乙○○另主張「系爭土地原所有權人陳朝枝、李王氏旦分於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，不可能於三十六年五月十六日辦理總登記，此項總登記並不合法，而上訴人丙○○等自三十年間起即占用系爭土地，被上訴人直至八十年間始知悉上情，時效應已消滅」云云，經查：
⒈按「司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之
適用，其登記應係指依『吾國法令』所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」、「已登記不動產所有人之回復請求權，所以無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，乃為貫徹土地登記制度，以免登記之不動產所有人必須依法負擔稅捐，而無法使用土地，有失情法之平，觀諸司法院大法官會議釋字第一○七號解釋理由書自明。系爭土地於辦理總登記前，其占用人占有縱已超過民法第一百二十五條規定之時效期間，然既無證據證明其於系爭土地總登記前曾為消滅時效之抗辯，則於系爭土地辦妥總登記後，應解為所有人之回復請求權已無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，占用人即不得再為消滅時效之抗辯。」，此有最高法院七十年台上字第三一一號判例、八十五年度台上字第二五三號判決可資參照。
⒉系爭五九一地號土地（八十六年十二月二十三日因分割增加系爭五九一之一地號
土地），原為被上訴人先母李王氏旦之配偶陳朝枝所有，上訴人丙○○等人並不爭執，業見上述，嗣陳朝枝及李王氏旦分別於八年九月十六日、三十年十一月三日死亡，被上訴人戊○○及其他共有人李賜松、張李賜傳、江陳爵、李賜成、江陳宿、陳永山、陳永田、陳永富、陳永得及廖章、廖慶雲、廖慶順、廖慶勝、林廖美嬌等五人之被繼承人廖陳額依法繼承，此經最高法院以八十八年度台上字第三一八五號民事判決確認被上訴人等人為系爭五九一號土地之所有權人在案，被上訴人及其他共有人並於八十九年六月十四日依我國「民法」、「土地法」、「土地登記規則」等相關法令辦理繼承登記完畢，有土地登記謄本可稽，依最高法院七十年台上字第三二一號判例之意旨，系爭五九一地號土地既已完成繼承登記，應屬「已登記之不動產」，要屬無疑。再依最高法院八十五年度台上字第二五三號判決之意旨，系爭土地於辦妥繼承登記後，被上訴人及其共有人之「所有人之回復請求權」亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，上訴人丙○○等人主張已占用六十年，被上訴人請求時效已消滅，為無理由。
九、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，亦即，未保存登記不動產之原始起造人或受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上處分權，而有拆屋之權能（最高法院八十年度台上字第二五
一六、八十六年度台上字第二二七二號判決意旨參照）。茲查系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，上訴人丙○○未得被上訴人及其他共有人同意，於系爭五九一地號土地上搭建如原判決附圖Ａ所示之未保存登記建物，供上訴人丙○○、乙○○、甲○○居住使用，並提供上訴人乙○○開設乙○○代書事務所；另上訴人庚○○向訴外人朱再元買受如原判決附圖Ｂ所示之建物，供上訴人庚○○、葉育成居住使用，並提供上訴人葉育成開設固元傢俱商店，分別無權占用系爭五九一號及五九一之一地號土地，被上訴人依上開規定，請求上訴人丙○○將原判決附圖Ａ所示之建物拆除，並與甲○○、乙○○將土地交還被上訴人及其他共有人全體；上訴人庚○○應將如原判決附圖Ｂ所示之建物拆除，並與己000000000將土地交還被上訴人及其他共有人全體，原審予以准許，並以拆除建物非立時可就，因此酌定履行期間各為六個月，復依被上訴人之聲請就其勝訴部分准供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人庚○○、葉育成（即固元傢俱商店）部分訴訟標的金額未逾一百五十萬元，已不得上訴第三審而告確定，並有執行力，其聲請免為假執行即無必要，併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
丙○○、甲○○、乙○○等三人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
庚○○、葉育成（即固元傢俱商店）等二人不得上訴。
中華民國九十三年一月三十日~B法院書記官葉秀珍