裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3295號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三二九五號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 李志男 上訴人丙○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一八三二號，中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案之第二級毒品安非他命柒包（淨重合計參拾參‧肆捌公克）沒收銷燬；扣案之分裝塑膠袋拾伍只、電子秤乙台，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十四年曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年四月十二日易科罰金執行完畢；丙○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十六日執行完畢，復於八十七年間因藥事法案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑七月確定，又於八十八年間因毒品危害防制條例案件經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，現正在執行中。
二、緣戊○○於八十六年六月十九日上午欲向甲○○購買第二級安非他命一兩，並以電話約定於當日下午三時三十分許在台北縣○○鎮○○路穿越國道第三號高速公路（俗稱北二高）下方涵洞旁交易，甲○○本身因無足量之安非他命可供販賣，再與丙○○聯繫，二人遂共同基於意圖營利之犯意聯絡，由丙○○攜帶其持有之安非他命七包（分為二大包、五小包，淨重計三十三‧四八公克），及分裝塑膠袋十五只、電子秤乙台，於當日下午一時三十分許在台北縣中和市第三號高速公路交流道旁與甲○○會合，由甲○○駕車前往欲共同將該安非他命販賣與戊○○；嗣戊○○在交易前於同日下午先至台北縣警察局三峽分局檢舉甲○○販賣毒品，警方隨同戊○○前往上開交易地點，於當日下午三時三十分許戊○○與甲○○、丙○○碰面後尚未交易時，當場查獲甲○○、丙○○，隨後並查扣得丙○○持有之上開安非他命七包，及其所有供販賣安非他命秤重及分裝用之電子秤乙台、塑膠袋十五只。
三、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○、丙○○對在上開地點遭警方查獲，並查扣得上開安非他命、電子秤、塑膠袋等事實固坦承不諱，惟均矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱係甲○○積欠丙○○男友款項，而戊○○之男友又積欠甲○○新台幣（下同）一萬五千元，戊○○與甲○○約定見面還款，甲○○及邀同丙○○一同前往以便取款後交與丙○○，查扣之安非他命係被告丙○○於當日向「 郭曉良 」以三萬五千元購得供自行吸用，電子秤係秤重以免受騙，並非欲販賣安非他命與戊○○，且當日係下午一時許遭查獲，並非三時三十分許等語。惟查：
（一）本案係因證人戊○○於八十八年六月十九日下午前往警局檢舉被告甲○○販賣毒品，警方再依戊○○供述之交易時、地前往查獲被告二人，並查扣得被告丙○○持有之安非他命七包、電子秤乙台、及塑膠袋十五只等情，業據證人即承辦警員乙○○、丁○○分別於原審及本院審理時證述綦詳，並有戊○○之警訊筆錄（偵查卷第十頁正、反面，該筆錄記載訊問之時間自下午二時開始至下午三時結束）及扣案之該等安非他命、電子秤、塑膠袋可稽，被告二人對上開扣案物品係被告丙○○所有之事實亦供認一致，又該七包安非他命經鑑定結果均係甲基安非他命，合計淨重三三‧四八公克，包裝重三‧九八公克，亦有法務部調查局八十八年十月八日（八八）陸字第八八０七二０九六號檢驗通知書可考（偵查卷第五十頁）。又被告甲○○於警訊時對前揭事實已自白不諱（偵查卷第五頁反面、第六頁），嗣於偵查中仍坦承其事（偵查卷第二十一頁），而被告丙○○於警訊中亦供稱被告甲○○是欲販售安非他命毒品與一女子才會前往該處等語（偵查卷第九頁），其雖否認本身之犯行，但就其供稱係甲○○欲販賣毒品與一女子部分之供述以觀，自與甲○○所述之情節相互吻合；再查甲○○兩度供稱欲販賣之毒品數量為一兩，而被告二人遭查獲時，被告甲○○本身持有遭查扣之安非他命一包僅重０‧五二公克，與其供述之販賣數量懸殊，而被告丙○○持有之安非他命七包鑑驗之秤重（淨重為三三‧四八公克，包裝重三‧九八公克）則與之約略相符，故由被告二人持有之毒品數量亦可見被告甲○○之上開供述與事實相符。
（二）證人戊○○於原審中雖否認至警局檢舉被告甲○○，並證稱並未向被告甲○○購買安非他命，約在該處見面係欲還錢云云，然查本案係因戊○○之檢舉而查獲，業據證人丁○○、乙○○供明，並有戊○○之警訊筆錄可稽，且戊○○在上開警訊筆錄之簽名，與其嗣後在原審筆錄及證人結文上之簽名（偵查卷第十頁反面、原審卷第三十六頁反面、第三十七頁、第五十七頁、第五十九頁）以肉眼比對其字體及書寫特徵，已可認定係出於同一人之筆跡，戊○○於原審中所為之證言顯然與事實不符；又戊○○因檢舉被告甲○○在警局接受訊問時，警方雖未同時錄音，業據台北縣警察局三峽分局八十九年二月十六日北警峽字第二六五六號函敘明（原審卷第七十九頁），惟刑事訴訟法第一百條之一第一項及第一百條之二僅規定訊問被告或犯罪嫌疑人時應全程連續錄音，至於訊問被告或犯罪嫌疑人以外之被害人、證人、檢舉人等時，則無應予錄音之強制規定，故即使警方訊問戊○○時未予錄音，亦不能執以否定戊○○前開警訊筆錄之真實性；故戊○○於原審中之證言及警方未予錄音等節，均不足資為有利於被告等之論據。
（三）被告二人係於案發當日下午三時三十分許遭警方查獲，有台北縣警察局三峽分局刑事案件報告書及解送人犯報告書之記載可憑，並經證人丁○○、乙○○供明，復經被告二人於警訊筆錄中供明，又被告甲○○之第一次警訊筆錄及丙○○之警訊筆錄均係由丁○○製作，丙○○之警訊時間係下午四時二十分開始至五時二十分結束，被告甲○○第一次警訊時間係下午五時二十五分開始至六時十分結束，均經記明筆錄，時間前後銜接並無不合之處，被告等事後辯稱係當日下午一時許遭查獲云云與前開確切事證不符，自不足採。
綜上所述，本案事證明確，被告二人所辯無非畏罪卸飾之詞，不足採信，其犯行均堪認定。
二、核被告二人所為均係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，彼等已與戊○○約妥交易之數量及時間、地點，並已備妥交易之毒品及電子秤等物依約前往，顯已著手，雖未完成販賣行為即遭查獲，仍屬未遂犯，並均按既遂犯之刑減輕其刑，公訴人未敘明被告等此部分係屬未遂犯，尚有未洽；被告甲○○於八十四年曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年四月十二日易科罰金執行完畢，丙○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十六日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，渠等於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，均為累犯，並均應法加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告二人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十八年五月間起，在台北縣○○鎮○○路○○道高速公路板橋交流道等處，向姓名不詳綽號「瘦仔」者，購得第二級毒品安非他命，再以每公克一千二百元之不等價格，在甲○○位於臺北縣○○鎮○○○街○巷○○號二樓住處販賣予前來購買安非他命之不特定人，或由甲○○駕駛自用小客車搭載丙○○至基隆市○○○市○○街及臺北縣板橋市等地販賣安非他命予不特定人；同年五月間起至六月十日凌晨三點止，甲○○曾在同址以一萬二千元之價格販賣十公克安非他命予戊○○五次等情，因認被告二人均涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告甲○○、丙○○則均堅決否認有該等犯行，辯稱未曾販賣安非他命等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。按檢察官認被告等有上述連續販賣安非他命之犯行，無非係以證人戊○○於警訊中之指述及被告甲○○之供述為其主要之論據，然查：（一）證人戊○○於警訊中雖曾指稱於八十六年六月十日至甲○○住處以一萬二千元購買十公克安非他命，及自八十八年五月起共購買約五次等語，然此部分經遍查全卷，別無任何補強證據足以證明戊○○之上開指述與事實相符，已不足資為罪證；（二）被告甲○○於警訊中固曾供稱從八十八年五月份起約載丙○○四、五次左右，分別去過基隆、臺北吳興街、板橋等地等語（偵查卷第七頁反面），然甲○○對載丙○○販賣安非他命之確實時間、詳細地點、交易對象、及丙○○販賣之數量、金額等細節均未能供述明白，且被告甲○○嗣後即翻異其詞，被告丙○○又始終堅決否認其事，而甲○○該部分不利於己之供述又查無其他補強證據足認與事實相符，亦不足資為被告二人有連續販賣犯行之證據；（三）被告甲○○在警訊中關於與戊○○約定販賣安非他命，再告知丙○○準備毒品交易等供述，及被告丙○○在警訊中所為甲○○欲販賣毒品與一女子之供述，以及前述扣案丙○○所持有之安非他命、電子秤、塑膠袋等物，均僅能做為被告等於案發當日販賣安非他命未遂部分犯行之罪證，在證據法則上尚不足憑此推斷被告等之前必有連續販賣安非他命之犯行；（四）其餘被告甲○○持有遭查扣之安非他命一包（淨重○‧五二公克）及吸食器一組、吸管一支等物，亦只能供為被告甲○○本身有施用安非他命犯行之證明，而與被告等有無上述販賣犯行之待證事實無關。綜上所述，本件顯然不能證明被告等有此部分連續販賣安非命他命之犯行。
四、原判決對被告二人論科，固非全然無見，然原判決並未敘明被告等遭查獲當日之犯行僅屬未遂，復就前述經起訴但無法證明被告等另有多次販賣犯行部分遽為有罪之判決，自非適法；被告等提起上訴，否認犯罪，尚非全無理由，原判決亦確有可議之處，自應由本院撤銷改判，另為適法之諭知；爰審酌被告二人均有違反麻醉藥品管理條例前科，素行不良，及本次欲圖販賣之毒品數量並非微少，犯案後又否認犯行，並無悔意，惟尚未完成交易造成實害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示儆懲。
五、扣案之第二級毒品安非他命捌包（淨重合計叁拾肆公克），係被告丙○○所持有欲供販賣之用之第二集毒品，應依法宣告沒收銷燬；扣案之分裝塑膠袋十五只、電子秤乙台，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，併依法宣告沒收。其餘扣案被告甲○○持有之安非他命一包及吸食器一組、吸管一支等物，與被告等之本案犯行無關，故不予沒收，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官林勤綱法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭淑卿中華民國八十九年十二月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄法條：毒品危害防制條例第四條第二項、第五項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。