裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第810號民事判決
裁判日期：民國90年12月26日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事判決九十年度訴字第八一○號
原告乙○○
甲○○被告丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應分別給付原告每人新台幣（下同）三十四萬三千七百八十三元及自支付命令送達翌日（即民國九十年八月一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：被告之兄 陳昭文 向原告表示被告欲借款乙事後，原告二人乃於八十一年十一月二十四日在陳昭文代書事務所與被告洽談借款事宜，被告分別向原告每人借款一百五十萬元，約定清償期八十二年二月二十三日，利息前三個月以月息三分為上限，第四月起視物價而調整，並由陳昭文代為轉交利息。原告已於同年月二十七日在上開地點將現金二百九十一萬元（即三百萬元借款預扣一個月利息）交與被告，被告並當場簽發面額三百萬元本票一張交與原告以為收據。詎被告借得上開款項後，屆期不為清償，原告乃以每人借款債權一百六十五萬元聲請鈞院民事執行處以八十四年度執字第三九五號拍賣抵押物強制執行後，原告每人獲償一百五十五萬元，經依民法三百二十三條規定將上開金額先抵充執行費原告每人一萬零二百九十七元，再抵充自八十二年二月二十三日起至八十四年十二月二十九日止按週年利率百分之五計算之利息原告每人二十三萬三千四百八十六元後，就本金部分原告每人僅獲償一百三十萬六千二百一十七元，計尚欠如主文所示之本金，屢經催討均置之不理，爰主張消費借貸法律關係訴請被告給付如聲明所示。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）原告二人於八十一年十一月二十七日將現金二百九十一萬元交與被告之際，僅原告二人及被告與其兄陳昭文在場，當時被告亦曾交與原告一張名片且本件借款之抵押不動產遭拍賣前，被告曾與其妻前往原告住處要求原告不要拍賣該不動產，而被告就本件借款未簽立借據。
（二）陳昭文於八十二年四月中旬交與原告面額二十五萬元支票一張，用以支付自八十一年十二月二十七日起至八十二年四月二十六日止，按月息二分計算之四個月利息，其中多出一萬元乃用以清償八十二年五月利息；陳昭文復於八十二年六月中旬交付原告面額一十萬元支票一張，用以支付自八十二年四月二十七日起至八十二年六月二十六日止，按月息二分計算之二個月利息；陳昭文復於八十二年九月底交付原告面額七萬五千元支票一張，用以支付自八十二年六月二十七日起至八十二年十一月二十六日止，按年息百分之六分計算之五個月利息，自此被告避不見面，原告乃聲請拍賣抵押物。
四、證據：提出本票與存摺交易查詢報表各一件，及本院八十三年度拍字第七五五號民事裁定、高等法院高雄分院八十四年度抗字第六○號民事裁定、抵押權設定契約書與本院民事執行處通知等影本各一件，及他項權利證明書與本院民事執行處強制執行金額計算書分配表等影本各二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：被告未曾向原告借款，係被告之兄陳昭文向原告借款，而被告僅提供不動產設定抵押。因陳昭文向被告表示希望被告能提供不動產設定抵押，作為陳昭文向他人借款之擔保，並要求被告簽發一張本票，至原告所持本票乃被告依陳昭文的要求簽發後交與陳昭文。且原告曾向陳昭文收取九個月利息，月息三分，每個月利息九萬元。
三、證據：提出存證信函影本一件為證，並請求訊問證人陳昭文。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度執字第三九五號民事執行卷宗。理由
一、本件原告起訴主張被告於八十一年十一月二十四日在其兄陳昭文之代書事務所分別向原告每人借款一百五十萬元，約定清償期八十二年二月二十三日，利息前三個月以月息三分為上限，第四月起視物價而調整，並由陳昭文代為轉交利息，而原告已於同年月二十七日在上開地點將現金二百九十一萬元交與被告，被告並當場簽發面額三百萬元本票一張交與原告以為收據。詎被告借得上開款項後，屆期不為清償，原告乃以每人借款債權一百六十五萬元聲請本院民事執行處以八十四年度執字第三九五號拍賣抵押物強制執行後，原告每人獲償一百五十五萬元，經依民法三百二十三條規定將上開金額先抵充執行費原告每人一萬零二百九十七元，再抵充自八十二年二月二十三日起至八十四年十二月二十九日止按週年利率百分之五計算之利息原告每人二十三萬三千四百八十六元後，就本金部分原告每人僅獲償一百三十萬六千二百一十七元，計尚欠如主文所示之本金，屢經催討均置之不理，爰主張消費借貸法律關係訴請被告給付如聲明所示等語。而被告則以被告未曾向原告借款，係其兄陳昭文向原告借款，而被告僅提供不動產設定抵押，至原告所持本票乃被告依陳昭文要求簽發後交與陳昭文，且原告曾向陳昭文收取九個月利息，月息三分，每個月利息九萬元等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十一年十一月二十四日在陳昭文代書事務所分別向原告每人借款一百五十萬元，約定清償期八十二年二月二十三日，利息前三個月以月息三分為上限，第四月起視物價而調整，並由陳昭文代為轉交利息，而原告已於同年月二十七日在上開地點將現金二百九十一萬元交與被告，而被告當場簽發面額三百萬元本票一張交與原告以為收據云云，固提與所述相符本票及存摺交易查詢報表為證，而被告亦自認該張本票確實為伊所簽發，然被告否認曾向原告借款並以前詞置辯，經查：
（一）依被告提出關於原告二人於八十三年一月二十日向其寄送存證信函記載：「有關台端所提供土地一筆（土地坐落．．．）抵押給予乙○○與甲○○乙事，原約定自民國八十一年十一月二十四日起至民國八二年二月二十三日止共三個月為期，到期還款塗銷本案件（屏東縣潮州地政事務所．．．），到期因故延期，雖續有付延期利息，但從八十二年九月份起，未付利息。至今已四個月餘未付利息，希望於收到此函時，請聯絡並約定還款確實日期，否則於十日內向法院提出拍賣程序做業。」等語。足認原告乃以此存證信函定期催告抵押人即被告與原告洽談還款事宜，否則將聲請拍賣抵押物，惟此存證信函並未提及有關原告所主張被告向渠等借款乙事。
（二）證人即被告之兄陳昭文於本院審理時證稱：「在這筆借款前我與原告乙○○就有一年金錢往來，金主是乙○○，我們每年約五十萬元，以前沒有提供不動產，因為本件金額大所以才要提供不動產。錢是我借的。」等語，原告復立即陳稱：「我不可能借給他陳昭文三百萬元，以前我只有借他五十萬元，陳昭文說是被告丙○○要借的。」等語。（均見本院九十年十二月十二日言詞辯論筆錄）。足認於本件借款之前，原告與陳昭文之間已有金錢往來。
（三）證人陳昭文於本院審理時證稱：「錢是我向原告乙○○借的。是在八十一年十一月借的，我當時借了三百萬元，因為我那時需要買不動產還有客戶需要錢週轉；設定抵押時約定清償期為三個月，但是實際上沒有說什麼時候還，利息是每月三分利，這筆錢我只有付利息，我付利息至八十二年十月份，每月三萬元，我是將利息付給原告乙○○的。借款原告乙○○是在我高雄的辦公室交給我的，當時我弟弟並不在場。我弟弟確實有一張本票在原告手上，那是因為不動產是我弟弟的名字，而原告是內行人，所以我要求我弟弟簽本票，是我將本票交給原告的。」等語；並證稱：「本票是我要我弟弟寫給我的，本票是在我家寫的，由我拿給原告乙○○的。因為在這之前我的土地已經先設定抵押拿去借錢，所以才拿我弟弟也就是被告丙○○的土地去向原告借錢。」等語（均見本院九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄）。
（四）綜上所述，足認本件借款係由證人陳昭文向原告借貸，而陳昭文始為本件消費借貸契約當事人，並非被告，原告主張被告向其每人借款一百五十萬元云云，尚非可採。
三、按稱消費借貸者，謂當事人約定移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。本件消費借貸契約既係由原告與證人陳昭文訂立，則被告對原告自不負本件借款債務，原告主張消費借貸法律關係請求被告清償本件借款債務云云，於法尚有未合，不應准許。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十六日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官賴秀雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官滕一珍中華民國九十年十二月二十六日