臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度嘉簡字第141號
原告 雷光圓
被告 林茂騰
上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，本院於民國113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，對被告林茂騰所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖所示之方案D，面積總共36平方公尺，有通行權存在。
確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，對被告何嘉富、何文賢、何嘉惠、何明慶、何明智共有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖所示之方案D，面積108平方公尺有通行權存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴聲明原為：(一)確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地(下逕稱地號)，對被告林茂騰所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地(下逕稱地號)，部分土地面積(待地政事務所複丈成果圖)有通行權存在，且不得為妨害原告通行之行為；(二)確認原告所有789地號土地，對被告何嘉富、何文賢、何嘉惠、何明慶、何明智所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地(下逕稱地號)，面積108平方公尺有通行權存在，且不得為妨害原告通行之行為。嗣於113年9月3日言詞辯論程序變更聲明為(一)確認原告所有789地號土地，對被告林茂騰所有796地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖(下稱附圖)所示之C方案，面積總共64平方公尺，有通行權存在；(二)確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，對被告何嘉富、何文賢、何嘉惠、何明慶、何明智所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖所示之C方案，面積108平方公尺有通行權存在。原告不請求不得為妨害原告通行之行為屬減縮訴之聲明，與前開規定相符應予准許。另依測量結果變更通行範圍部分，則屬更正事實上或法律上陳述，附此敘明。
二、被告何嘉富、何嘉惠、何明慶、何明智均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告為789地號土地所有權人；被告林茂騰為796地號土地所有權人；被告何嘉富、何文賢、何嘉惠、何明慶、何明智為785地號土地全部所有權人，又785地號土地全部及796地號土地現況為既成道路用地，其中796地號土地原為訴外人 何玉梅 所有，後何玉梅轉售給訴外人 何瑞南 ，但因民國62年間因農地無法分割買賣，所以該796地號土地仍登記為訴外人何玉梅所有，後原告向訴外人何瑞南購買既成道路，並經雙方簽立使用權轉讓於原告，但為被告林茂騰所否認，現於789地號土地雖然人、車通行上並無遭阻礙，但其上所興建之地上物遭認定違建需向公所申請建照，因通行權問題而無法申請建照，而785地號土地僅取得何明慶及何明智之同意書，被告林茂騰拒絕被告通行也不承認原告向796地號土地地主何瑞南取得使用權之契約，使789地號土地無法為建地之通常使用，而為袋地。又依建築技術規則建築設計施工篇第2條規定「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：...三、長度大於二十公尺為五公尺；四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」。而789地號上建物至建物出入口為52公尺，而以通行權範圍進出之建物為民雄鄉山中村牛斗山101號(樓地板面積為330平方公尺)、98號(約280平方公尺)、99-1號約291平方公尺，99-2號約291平方公尺，均由此通道進出，建築物總樓地板面積約1192平方公尺，另依非都市土地使用管制規則第9條第1項第2款乙種建築用地：建蔽率百分之六十。容積率百分之二百四十，但因789地號、789-1地號總面積面積451平方公尺，依容積率百分之二百四十計算可建築面積為1,082平方公尺，所以789地號如需可以合法建築，需取得6米寬之通道，而796地號及785地號既屬既成道路並連接嘉79-1鄉道，以此對外通行公路屬於對於周圍地損害最少的方式，爰依民法第787條第1項，請求法院確認通行範圍。
(二)並聲明：
1、確認原告所有789地號土地，對被告林茂騰所有796地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖所示之C方案，面積總共64平方公尺，有通行權存在。
2、確認原告所有789地號土地，對被告何嘉富、何文賢、何嘉惠、何明慶、何明智所有785地號土地，如嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖所示之C方案，面積108平方公尺有通行權存在。
二、被告林茂騰則以：
(一)經法院至現場履勘，可知789地號土地北側可經由鋪設柏油路面之785地號及796地號土地連接嘉79-1地號土地，以足供通常使用，故789地號土地並非袋地，且796地號已有在與785地號鄰接處退縮2米處架設圍籬，該退縮處現舖有柏油道路。
(二)另依最高法院108年台上字第2226號民事判決、109年台上字第718號民事判決、111年度台上字第77號民事判決均稱鄰地通行權並不是在解決袋地建築問題，況789地號土地上現有合法建物(建號701號)存在，是在此情形下789地號土地目前根本不可能再申請建築執照，是並無再行以可否建築為通行權之考量。
(三)再原告早於109年5月12日買賣移轉登記取得789地號土地所有權，而被告林茂騰則係於112年8月23日始經由買賣移轉登記取得796地號土地所有權。原告如認為789地號土地有開發之利益，理應積極洽購796地號土地，何以在原告購入789地號土地後，3年多均無任何積極洽購796地號土地所有權作為，反於被告林茂騰甫購入796地號土地，原告即透過確認通行權訴訟擬解決其建築通路之問題，此無疑將其建築規劃成本轉嫁被告林茂騰，被告林茂騰並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有權人即原告最大經濟利益之義務，且若採原告主張之C方案合計通行面積172平方公尺，已達789地號土地面積之40.95%；D方案合計通行面積144平方公尺，已達34.28%，被告等顯無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人即原告最大經濟利益之義務。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、被告何文賢則以：對原告的主張沒有意見，依其他共有人的意見為準，我現在也沒有住在當地。
四、被告何嘉富、何嘉惠、何明慶、何明智未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀為陳述。
五、本院之判斷：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。本件雷光圓係提起形成訴訟，主張其所有789地號土地，對785地號及796地號土地有通行權存在，並主張若原告主張之方案不可採，則主張法院另就適當方案為判決，業據原告於113年9月3日當庭以言詞陳明（見本院卷二第288頁)，是本件應屬形成之訴，合先敘明。
(二)按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷，倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨，而准許通行之土地不敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使建地之袋地為通常之使用（最高法院107年度台上字第1613號、104年度台上字第256號判決意旨參照）。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而民法之相鄰關係與建築管理、空間計畫法規均在調整土地之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌前述公法法規之內容與判斷因素，俾兩者得以接軌，使民法相鄰關係之規定積極發揮調節土地利用之功能（ 謝在全 ，〈民法物權論（上）〉，103年9月修訂六版，第208至209頁），足徵有關袋地通行範圍自應考量建築之基本要求，方能使為建地之袋地為通常之使用。至被告林茂騰之訴訟代理人所提之最高法院108年度台上字第2226號判決之原因事實為袋地上已存在建物，而周圍土地或正興建建物，或土地上已有建物坐落其上，倘容許通行3公尺寬之土地，對周圍地之損害非輕；109年台上字第718號民事判決係袋地已有既成道路可供通行，無由再行請求通過他地等情與本件事實並非一致，而111年度台上字第77號民事判決僅是提及應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡，並非否定建築之基本需求非袋地通行範圍應考量，是被告林茂騰此部分抗辯難認有據。
(三)又按，民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參照），是原告主張通行785、796地號土地，應擇損害最少之處所及方法為之。
(四)原告主張789地號土地為建地，人車雖可通行，惟其上目前正興建地上物，因無通行權而為違章建物，789地號土地平時係以796地號土地及785地號土地進出與公路連接及進出範圍現鋪設有柏油路面為一情，業據原告提出789地號土地登記第一類謄本(使用地類別：乙種建築用地）、現場建物照片、被告何明智、被告何明慶土地使用同意書、設計圖、建築線指示申請書(圖)、(見本院卷一第15頁、第31頁至第39頁、第175頁、第253頁、第255頁、第267頁、第269頁)，復有嘉義縣大林地政事務所112年11月20日嘉林地登字第1120008165號函暨789、785、796地號土地等土地登記謄本、地籍圖謄本及人工登記簿謄本、本院112年12月28日勘驗筆錄、嘉義縣大林地政事務所113年2月6日嘉林地測字第1130000893號函暨複丈成果圖及113年嘉簡字第239號確認通行權存在等事件內所附之113年2月23日法院勘驗筆錄及嘉義縣大林地政事務所113年4月10日嘉林地測字第1130002112號函暨複丈成果圖可佐(見本院卷一第113頁至第164頁、第201頁至第206頁、第293頁至第296頁、第449頁至第464頁)，且為被告林茂騰、何文賢所不爭執及其餘被告經合法通知，未到庭或提出書狀爭執，堪信為真。是789地號土地雖人車通行無礙，然789地號土地既屬建築用地，因未能取得通行權而無法合法建築，屬於不敷袋地建築之基本要求，揆諸上開見解，尚不能謂能為通常之使用，而應屬袋地。至原告主張於上開嘉義縣大林地政事務所113年2月6日嘉林地測字第1130000893號函暨複丈成果圖所示道路範圍為既成道路一情，惟按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（最高法院89年度台上字第409號判決意旨參照）。原告雖提出65年及91年農行所之航照圖(見本院卷一第171頁至第173頁)，雖可看出上開道路確屬存在已久，然自65年農行所之航照圖觀之，該道路僅連接單一三合院作為進出之道路，已難證明供公眾所使用，且現況亦僅有個別建築會使用該道路，尚難認係供公眾通行使用，再經本院函詢嘉義縣民雄鄉公所經該所以113年1月5日嘉民鄉建字第1130000183號函函附本院稱：依土地其現況屬性(使用性質、使用期間、通行情形及公益上)尚難以成為既成道路之實等語(見本院卷一第231頁)，故應認上開道路範圍屬私設道路而非既成道路，是原告此部分主張尚無可採。
(五)查原告所有之789地號土地為袋地，業如上述，則原告自得請求通行周圍地至公路，以供建築使用。另自上開本院112年12月28日勘驗筆錄、嘉義縣大林地政事務所113年2月6日嘉林地測字第1130000893號函暨複丈成果圖及113年嘉簡字第239號確認通行權存在等事件內所附之113年2月23日法院勘驗筆錄觀之，789地號土地上現有一間二層樓鋼構鐵棚，一樓擺放磚塊及施工用具，789地號土地僅能由土地西北側通過785地號及796地號土地通往嘉79-1鄉道，785地號土地現況大部分鋪設有柏油路面作為道路使用，796地號土地東側設有籬笆與789地號區隔，789地號土地東側與嘉義縣○○鄉○○段000地號間亦設有圍牆，籬笆至圍牆之距離為2.45公尺。另796地號土地上尚有平行於796地號土地北側地籍線之籬笆將796地號土地分割成2塊，與785地號鄰接部分舖有柏油作為道路使用，785地號土地北側現有鐵皮建物存在，其牆面距離位於796地號土地上之籬笆距離為6米等情，可知若789地號土地係經過現有鋪設柏油路面之785地號及796地號部分土地與嘉79-1鄉道連接，雖非直線距離最短，然因為現有通路且鋪設有柏油路面，若准許通行並不會改變鄰地原有使用狀況，應屬最損害最小之路徑。至被告林茂騰雖稱採取該路線通行係將785地號土地全部作為通行範圍，且合計總通行面積已占系爭土地面積之34%至40%間已犧牲785地號土地及796地號土地所有人重大利益，惟未考慮上開範圍現即作為道路使用，不論准許通行權與否均不會改變現有使用情況，尚難認被告等有犧牲自己重大財產利益之情。
(六)再按建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定已明訂：建築基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上，而基地以私設道路連接建築線，其私設道路長度大於20公尺者，其寬度應為5公尺。而依上開嘉義縣大林地政事務所113年2月6日嘉林地測字第1130000893號函暨複丈成果圖觀之，嘉79-1鄉道沿785地號及796地號上之私設道路至789地號西北側已有27.8公尺，已長於上開建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款所規定之長度，故789地號土地若要建築則至少需5公尺寬度之私設道路，應可認定。
(七)至原告雖主張位於785地號土地及796地號土地之私設道路，為現有建物民雄鄉山中村牛斗山101號(樓地板面積為330平方公尺)、98號(約280平方公尺)、99-1號約291平方公尺，99-2號約291平方公尺使用，總計樓地板面積已超過1,000平方公尺，並提出上開建物及出入口照片為證(見本院卷二第119頁至第131頁)，故依建築技術規則建築設計施工篇第2條第4款規定「四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，故主張需6公尺寬度之私設道路等情。
1、惟經本院函詢嘉義縣政府經濟發展處建築管理科所謂「私設通路為進出道路之建築物」為何義，經嘉義縣政府以113年5月14日府經建字第1130119081號函函覆本院稱「以進出道路之合法建築物總樓地板面積合計計算」，另所謂合法建築物依內政部營建署104年8月7日營署建管字第1040049354號書函為(一)依建築法規定領得使用執照之建築物；(二)依建築法第98條及第99條不適用建築法全部或一部之規定，分別經行政院或直轄市、縣(市)主管建築機關許可建築物；(三)實施建築管理前已建造完成之合法房屋；(四)60年12月22日建築法修正公布前已建築完成，並領有建造執照建築物等語(見本院卷二第43頁至第52頁)，而本院查詢原告所提出上開門牌號碼，除門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號為保存登記建物(嘉義縣○○鄉○○段000號建物)外，其餘均非保存登記建物(見本院卷二第63頁至第72頁)，另經本院向大林地政事務所函詢原告所指上開建物所坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號(下逕稱地號)、786地號(下逕稱地號)土地上有無建物辦理第一次登記及索取嘉義縣○○鄉○○段000號建物測量成果圖，經嘉義縣大林地政事務所以113年5月27日嘉林地登字第1130003376號函函覆本院784地號土地及786地號土地上並無建物辦理第一次登記等語(見本院卷二第135頁至第140頁)。另自上開嘉義縣○○鄉○○段000號建物測量成果圖及原告所提供嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之照片觀之，789地號土地上該位置已無構造為竹土造之1層樓建物存在，且原告亦自陳嘉義縣○○鄉○○段000號建物已經拆除等語(見本院卷二第291頁)，是可認原告所主張之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號、98號、99-1號，99-2號現均非保存登記建物。
2、另經本院向嘉義縣財政稅務局函調嘉義縣○○鄉○○村○○○000號、98號、99-1號，99-2號之房屋課稅明細表，經嘉義縣財政稅務局於113年5月22日以嘉縣財稅分字第1130253688號函函覆本院，其中嘉義縣○○鄉○○村○○○00號總面積為191.8平方公尺、55.1平方公尺；99-1號總面積為61.7平方公尺；99-2號總面積為179.8平方公尺；101號(總面積為359.2平方公尺等情(見本院卷二第75頁至第116頁)，加計上開建物總面積僅為847.6平方公尺，亦不符總樓地板面積合計在一○○○平方公尺以上之要件。
3、再原告雖主張依非都市土地使用管制規則第9條第1項第2款乙種建築用地：建蔽率百分之六十。容積率百分之二百四十，而因789地號、789-1地號總面積面積451平方公尺，故總建築面積為1082平方公尺(451平方公尺*240%)、786地號面積385平方公尺，總建築面積為924平方公尺(385平方公尺*240%)，故超過總樓地板面積1,000平方公尺等語，惟建築技術規則建築設計施工篇第2條第4款規定之建築物，係以現存建物為據，並非以土地可建築總面積計算，是原告此部分並不可採。
4、是以，原告並未舉證嘉義縣○○鄉○○村○○○000號、98號、99-1號，99-2號均為合法建築物外，且未舉證總樓地板面積合計在一○○○平方公尺以上，故難認原告主張需寬度6公尺之道路可採，而應以寬度5公尺即符789地號土地建築使用。
(八)從而，綜合各節，本院審酌鄰地之土地使用規劃目的、性質、使用情形，及影響鄰地所有人程度等因素後，認通行附圖方案D部分之方案(即5米寬方案)屬於對周圍地損害最少之處所及方法，影響被告所有鄰地整體利用之完整性最低，較為可採，爰判決如主文第1項所示。又因本件關於通行範圍部分之訴訟係由本院就被告損害最少之處所及方法判決原告通行權之範圍，故無庸就不准許之部分另為駁回之諭知，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後認均不足以影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，負擔全部敗訴之訴訟費用，尚非公允，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 謝其達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
書記官黃意雯
附圖：嘉義縣大林地政事務所113年7月11日複丈成果圖