裁判字號：最高法院105年台上字第1915號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一九一五號上訴人 殷秀龍
胡文愷 （原名 胡吉煌 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月二日第二審判決（一０四年度上訴字第二九一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第二五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、殷秀龍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人殷秀龍於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即向殷秀龍購買第二級毒品甲基安非他命之吳○俊、 陳韋孝 、 西拉沙 於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄貳、甲、一所述通訊監察錄音譯文可稽，暨行動電話機具（含其內ＳＩＭ卡）一支，扣案可資佐證，資以認定殷秀○有原判決事實欄一、㈠（包括原判決附表〈下稱附表〉「主文」欄以外）所記載之犯罪事實。並敘明殷秀龍已著手於附表一編號六所示犯行之實行而不遂，係未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑。又殷秀龍於偵查、審判中，均自白附表一編號一、二、五、六、七、八所示販賣甲基安非他命（未遂）犯行，爰均適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑（其中附表一編號六所示犯行，應遞予減輕其刑）。再附表一編號三、四、九所示犯行，於檢察官訊問時，並無正當理由而未給予自白之機會；附表一編號十所示犯行，於警詢及檢察官訊問時，均未給予自白之機會，殷秀龍既於審判中皆自白犯行，應認仍符合上開自白減輕其刑之規定。因而維持第一審關於論殷秀龍以販賣第二級毒品（未遂）罪，共計十罪，處有期徒刑三年八月（既遂犯之九罪）、一年十一月（未遂犯之一罪），並諭知相關之沒收（詳如附表一「
主文」欄所示）部分之判決，駁回檢察官及殷秀龍就此部分在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
殷秀龍上訴意旨略以：㈠西拉沙於第一審證述，其與殷秀龍交易甲基安非他命完成約三至四次，不能確定交易完成幾次及哪幾次有交易完成等情。則殷秀龍自白其有附表一編號四至十所示販賣甲基安非他命予西拉沙既遂、未遂犯行等情，是否與事實相符？仍有疑問。原判決未能就此詳加調查、審認，即憑據殷秀龍之自白，遽認殷秀龍有附表一編號四至十所示犯行，有調查職責未盡及判決適用證據法則不當之違法。㈡殷秀龍每次販賣甲基安非他命之金額僅為新台幣（下同）一千元、二千元，數量不多，且販賣對象限定於少數人，有犯罪情狀顯可憫恕之情形，應符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定。原判決未依殷秀龍之請求據以酌量減輕其刑，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢殷秀龍所犯販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，其法定最低度刑為三年六月。以殷秀龍坦承犯行，有心改過遷善之犯罪情狀，原判決量處有期徒刑三年八月而非法定最低度刑，實在過重，不符比例原則、平等原則云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購買毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障陳述之真實性，即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決係審酌上述包括殷秀龍之供述、西○沙之證述及通訊監察錄音譯文等卷內具體證據資料，據以認定上訴人有附表一編號四至十所示販賣甲基安非他命予西拉沙（未遂）之犯罪事實，並非單憑殷秀龍之自白而已。至於殷秀龍上訴意旨所指西拉沙於第一審證稱，其與殷秀龍交易甲基安非他命完成約三至四次，不能確定交易完成幾次及哪幾次有交易完成等情，既屬事隔已久之不確定說詞，無由逕認殷秀龍之自白，或西拉沙於警詢、檢察官訊問時之證述，即與事實不符，不能採取。原判決認定殷秀龍有上開犯罪事實，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之首開說明，難謂有上訴意旨所指調查職責未盡及判決適用證據法則不當之違法。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。⑴殷秀龍上訴意旨所指犯罪情狀，並非即屬犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之範疇。原判決未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，並無不合。又殷秀龍在原審之辯護人固有請求對殷秀龍酌量減輕其刑（見原審卷第一二一頁背面），而原判決未敘明不採之理由。惟刑事訴訟法第三百十條所定有罪之判決書理由應記載之事項，並未包括就刑法第五十九條規定事項所審酌之情形，並無不可，難認有殷秀龍上訴意旨所指判決理由不備之違誤。⑵原判決就殷秀龍所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金），經適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑三年六月（附表一編號六所示之罪，另適用刑法第二十五條第二項之規定，遞予減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑一年九月）。第一審判決分別量處有期徒刑三年八月（既遂犯之九罪）、一年十一月（未遂犯之一罪），並定應執行有期徒刑十二年，原判決予以維持，已援引第一審判決所說明斟酌刑法第五十七條所定犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第一七、一八頁、原判決第一四、一五頁），已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，難認有殷秀龍上訴意旨所指量刑不符比例原則、平等原則之違法。殷秀龍上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件殷秀龍之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、胡文愷（原名胡吉煌）部分：
一、販賣第二級毒品罪及明知為禁藥而轉讓罪（即附表二編號一、三）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人胡文愷因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於民國一０五年二月二十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其就原判決關於維持第一審判決論處胡文愷販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓罪刑（即附表二編號一、三）部分之上訴，自非合法，均應予駁回。
二、轉讓第三級毒品（即附表二編號二）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件胡文愷不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。原判決關於適用毒品危害防制條例第八條第三項之規定，論處胡文愷轉讓第三級毒品罪刑（即附表二編號二）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。胡文愷猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官洪昌宏法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月一日
Ｅ