臺灣桃園地方法院103年度訴字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第274號刑事判決

裁判日期：民國104年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第274號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃麗華選任辯護人洪大植律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2510號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命、俗稱「搖頭丸」之MDMA均係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且為行政院衛生署公告之禁藥，未經許可不得擅自持有、販賣、轉讓，竟為下列行為：
（一）基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年10月20日上午5時32分31秒，以其所持用之門號0000000000號行動電話接聽甲○○以門號0000000000號行動電話所撥打欲向其購買俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDMA共30顆之來電，並要求丁○○於同日晚間6時30分許，將搖頭丸30顆攜往桃園市○○區○○路某處交易後，旋即允售之。然於同日上午6時許後之某時，甲○○自行前往丁○○位於桃園市○○區○○路○○○○號7樓租屋處，並於同日上午6時20分3秒以其所持有之前開行動電話撥打丁○○所持用之上開行動電話門號，要求丁○○將允售之搖頭丸30顆攜至前開租屋處地下室交貨，丁○○即依指示攜帶搖頭丸30顆前往地下室與甲○○會面交易，待雙方碰面後，甲○○即以1顆新臺幣（下同）300元之代價向丁○○以賒欠方式購買第二級毒品搖頭丸30顆，丁○○並將上開毒品如數交付甲○○而完成交易。
（二）基於轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月21日凌晨0時許起至同日上午8時許止，在丁○○位於桃園市○○區○○路○○○○號7樓租屋處，將其本身所有數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）置於玻璃球吸食器內燒烤後，以將該玻璃球吸食器先後交付與 彭鈞豪 、 黃雅莉 、 吳俊賢 ，供上開3人免費施用其內甲基安非他命之方式，無償轉讓甲基安非他命與彭鈞豪、黃雅莉、吳俊賢。
嗣經警實施通訊監察，並於103年1月21日上午8時許，在桃園市○○區○○路○○○○號7樓查獲丁○○，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
（一）本件證人甲○○、彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告丁○○而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人甲○○自稱係於事實欄一、
（一）所示時、地與被告丁○○聯絡以拿取搖頭丸30顆之人；證人彭鈞豪、吳俊賢分別自稱係於事實欄一、（二）所示時、地，與黃雅莉一同施用被告丁○○所無償提供之甲基安非他命之人；證人黃雅莉自稱係曾於事實欄一、（二）所示時、地施用自被告丁○○處所取得之甲基安非他命之人，渠等證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（二）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。又刑事訴訟法第158條之3所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第15
9條之5規定之情形，自均得為證據（最高法院100年度台上字第4254號刑事判決意旨參照）。經查：甲○○於10
3年1月21日檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，其性質對本案被告丁○○而言，無異為證人之證述。而甲○○上開於檢察官訊問時所為之證述，雖未經具結，惟參諸前開最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨，倘謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。是以，該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，尚非得逕認即無證據能力，其如與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。是進而言之，依刑事訴訟法第159條之5之規定，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，猶得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘經當事人同意作為證據，本諸前揭決議意旨所揭示之法理暨「舉輕以明重」之原則，更無不得依刑事訴訟法第159條之5之規定取得證據能力之理。經查，證人甲○○於103年1月21日檢察官訊問時之陳述，雖係以被告身分所為，而未經具結，惟被告丁○○及其選任辯護人於本院準備程序中，就上開證人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官、被告丁○○及其選任辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人甲○○自稱係於事實欄一、（一）所示時、地與被告丁○○聯絡以拿取搖頭丸30顆之人，業如前述，其於檢察官訊問時所為之陳述，乃其本身經歷事實欄一、（一）所示經過之親見親聞，且該偵訊過程查無違法取證之瑕疵存在，其於檢察官訊問時所為之證述堪認係出於其自由意志，應無顯不可信之情形，所述對認定犯罪事實之存否復有其必要性，是認以其為證據，核屬適當，是依前述說明，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
（三）本件證人甲○○、彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉於警詢時所為之證述，雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又檢察官、被告丁○○及其選任辯護人於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官、被告丁○○及其選任辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人甲○○、彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉各有如前所述親身經歷本案事實欄一、（一）及事實欄一、（二）所示犯罪事實之全部或一部之情，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之
5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，證人彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉之桃園縣警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局桃園分局檢體紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單等件，檢察官、被告丁○○及其選任辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件犯行均具關連性，其「文書證據」部分復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告丁○○固坦承確有如事實欄一、（二）所示無償提供甲基安非他命與彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉施用之舉，惟否認有何事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：案發當天我一位綽號「 小高 」的男性朋友來我家，那30顆搖頭丸是他放在我家的，但是沒有拿走。當天剛好甲○○來，他說他要拿去，但是錢還沒有拿給我，過幾天之後甲○○才拿錢給我，我再拿給我朋友，30顆是多少錢我忘記了，並不是我販賣搖頭丸給甲○○云云。惟查：
（一）事實欄一、（一）販賣第二級毒品部分，經查：
1、經查，證人甲○○於103年3月13日警詢中證稱：「我於
102年10月20日上午5時32分31秒，以門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話之通話中，向被告丁○○所說之『你...那...30克拿來給我』是指30顆搖頭丸。30顆搖頭丸是丁○○的，我要先跟她要來。我在打這通電話後就去丁○○7樓的住處，我向她買每顆搖頭丸300元。」等語，於103年3月13日檢察官訊問時復具結證稱：「（檢察官：你警詢稱10
2年10月20日5時32分31秒之通訊監察譯文，是你向丁○○購買30顆的搖頭丸，每顆300元，是否實在？）實在。
（檢察官問：在何處向丁○○購買30顆的搖頭丸？）也是在她的家。」，於本院審理中另亦具結證稱：「我與被告丁○○於102年10月20日上午6時20分3秒的對話中，我所講的『地下室』是丁○○位於桃園區後站租屋處的地下室。」等語在卷。經查，證人甲○○與被告丁○○間之關係良好，此據被告甲○○於本院審理中 陳明 在卷，是證人甲○○與被告丁○○顯無恩怨仇隙，再參諸證人甲○○於警詢之初曾一度否認卷附門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於102年10月20日上午5時32分31秒、同日上午6時20分3秒之通訊監察譯文內容為其與被告丁○○間之對話，於本院審理中復曾為後述悖於常情之不實證述以迴護丁○○，堪認證人甲○○顯無竟欲藉其證述內容使被告丁○○罹於販賣第二級毒品重罪之意，是證人甲○○核無竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地向被告丁○○以每顆300元之代價購買第二級毒品搖頭丸30顆之情節，僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀交情尚佳且並無怨仇之被告丁○○，致被告丁○○重刑加身之動機及必要，是證人甲○○前開所證，顯非子虛。再者，證人甲○○於102年10月20日上午
5時32分31秒，以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話，該次通話內容為：「（B，即丁○○：喂！）A，即甲○○：你在哪？（B：家裡啊！）A：你...那...30克拿來給我！（B：啊？）A：拿來給我！（B：多少？）
A：30克拿來！（B：在哪啊？）A：...【語焉不詳】。（B：啊？）A：...【語焉不詳】。（B：我在家裡咩！）A：送過來咩！（B：我怎麼拿過去啊？）A：坐計程車！（B：在哪？）A：啊？（B：在哪？）A：中正路！（B：中正路？你沒辦法過來嗎？）A：那晚一點好了！（B：啊？）A：晚一點！（B：那...那幾號啦？）A：6點半！（B：6點半...，那你中正路幾號？）A：...！（B：好啦，都可以啊！）A：
好，掰掰！（B：嗯。）」又該次通話之際，證人甲○○所持用之上開行動電話門號基地台位置係在桃園市○○區○○路○○○○號13樓之5；嗣於102年10月20日上午6時20分3秒，證人甲○○再以其所持用之前開行動電話門號撥打被告丁○○所持用之上述行動電話門號，該次通話內容為：「（B，即丁○○：喂！）A，即甲○○：帶下來那個地下室給我！（B：啊？）A：帶下來地下室給我！（
B：好...！）A：快點！」又該次通話之際，證人甲○○所持用之上開行動電話門號基地台位置係在桃園市○○區○○路○○巷○○○號5樓頂，此有前開對話通聯之通訊監察譯文1份在卷可參。揆諸前開通訊監察譯文內容所示，證人甲○○係於102年10月20日上午5時32分31秒，以其所持用之前開行動電話與被告丁○○聯繫，並要求被告丁○○於同日上午6時30分許攜帶「30克」（此應為「30顆」之誤）貨品前往桃園市○○區○○路交貨，然嗣於
102年10月20日上午6時20分許，證人甲○○即已在被告丁○○位於桃園市○○區○○路○○○○號7樓租屋處附近之桃園市○○區○○路○○巷周遭範圍，並要求被告丁○○即刻將交易之「30克」貨品攜往某處地下室交易，被告丁○○亦即刻應允之，是前開通訊監察譯文所示情節，核與證人甲○○前揭所證其係以電話向被告丁○○聯繫購買搖頭丸，對話中所稱「30克」即係30顆搖頭丸，而其與被告丁○○電話聯絡後，即前往被告丁○○租屋處地下室交易而購得搖頭丸30顆之經過情形，互核一致，益徵證人甲○○前開所證其於事實欄一、（一）所示時、地，曾以每顆
300元向被告丁○○購得第二級毒品搖頭丸30顆一節，顯與事實相符，而堪信為真。
2、次查，證人甲○○於本院審理中，曾就其於事實欄一、（一）所示時、地向被告丁○○購買之第二級毒品搖頭丸30顆，均尚未支付價金一節證述在卷。而查，被告丁○○於事實欄一、（一）所示時、地與證人甲○○間為第二級毒品搖頭丸30顆之交易後，曾於102年10月21日上午9時31分4秒、同日下午1時30分25秒，分別以其所持用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至證人甲○○所持用之0000000000號行動電話，內容分別係為「龍！你中午拿錢給我可以？因我要繳東西不夠錢，我才先跟你拿錢喔！」、「龍？拿錢給我？我需要用到錢喔！快點！等一下就來不及了？」等語，此有前揭通訊監察譯文1份附卷可佐，又證人甲○○於本院審理中另曾證稱：「（受命法官問：你跟丁○○之間，因什麼事情欠過丁○○錢？）沒有。（受命法官問：丁○○會不會因為任何事情跟你討錢來用？）沒有。」等語甚明，是以，證人甲○○與被告丁○○間既別無其他債務關係，且被告丁○○亦不致無端向證人甲○○索討金錢花用，是衡諸常情，被告丁○○於事實欄一、
（一）所示毒品交易結束後，於翌日旋即傳送簡訊向證人甲○○索討之款項，堪認當僅與該次販毒價金相關，準此，足佐證人甲○○所證其就事實欄一、（一）所示該次毒品交易，尚未支付價金與被告丁○○一節，當堪信屬實。再者，本案亦查無任何其他積極事證足認證人甲○○於被告丁○○發送前揭簡訊向其催討事實欄一、（一）所示毒品交易之款項後，有何已如數支付價金之情，是本案尚難認被告丁○○已取得共計9,000元之販毒所得，應予敘明。
3、至被告丁○○固以前詞置辯，且證人甲○○於本院審理中亦翻異前詞而改稱其於事實欄一、（一）所取得之搖頭丸30顆，僅係其於附表一編號1所示時、地向被告丁○○所購買之100顆搖頭丸中之一部份，且其拿取該30顆搖頭丸之性質係屬向被告丁○○「借用」，況其於事實欄一、（一）所示當日係駕駛車輛前往被告丁○○之租屋處，但其並無該處地下室之鑰匙，而被告丁○○要求其上樓拿取搖頭丸，然因慮及車輛停放於一樓將遭開罰，故其即未曾上樓，即逕自駕車離去，是其於當日實並未取得上開搖頭丸云云。惟查，被告丁○○前開所辯其於事實欄一、（一）所示時、地，係為證人甲○○向某綽號「小高」之男子購買搖頭丸之事實經過，非僅與前揭通訊監察譯文內容所示證人甲○○於102年10月20日上午5時32分31秒、同日上午6時20分3秒之通話中，均係直接要求其持搖頭丸30顆進行交易，而未曾提及有何欲委託其代購毒品之情節大相逕庭，且與證人甲○○於警詢以迄本院審理中就事實欄一、（一）所示該次交易情形所為歷次證述內容，均無一相符，原已難驟信為真。另揆諸後述「丁、無罪部分」所述，證人甲○○於附表一編號1所示時、地，實係本身持有第二級毒品搖頭丸，並要求被告丁○○為其代尋買家，而無從認其有何係向被告丁○○購買、借用而取得搖頭丸之情，是證人甲○○所證其於事實欄一、（一）所示時、地向被告丁○○所取得之第二級毒品搖頭丸30顆，僅係其於附表一編號1所示時、地向被告丁○○所取得之搖頭丸中之一部云云，顯均非實情。再者，證人甲○○於本院審理中固迭次證稱被告丁○○於事實欄一、（一）所示時、地，係要求其需上樓拿取搖頭丸，然其因停車不便而未曾上樓且逕自駕車離開，故於當日未曾取得搖頭丸云云，惟揆諸前揭被告丁○○與證人甲○○間之通訊監察譯文內容所示，證人甲○○於102年10月20日上午6時20分3秒撥打電話要求被告丁○○將搖頭丸30顆攜往地下室交易後，被告丁○○即係立刻答稱「好」，而顯無何要求證人甲○○需上樓前往其租屋處拿取毒品之情，然證人甲○○就其所為前揭與通訊監察譯文所示情節顯然未符之證述，於本院審理中亦僅閃爍其詞而推稱：「（受命法官問：對話裡面就沒有丁○○叫你上去的內容？）應該是沒有寫到吧。」云云，而無從自圓其說。是證人甲○○所證被告丁○○於事實欄一、（一）所示時、地曾要求其上樓拿取搖頭丸一節，既已難認屬實，其據此所證嗣因並未上樓前往被告丁○○租屋處，故當日未曾取得搖頭丸30顆一情，更堪認僅係迴護被告丁○○之詞，殊無從信為真實。
4、末查，販賣第二級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。而查，本件被告丁○○與證人甲○○之互動關係固屬良好，此據證人甲○○於本院審理中陳述在卷，業如前述，惟雙方究非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告丁○○應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，於一般人通常尚未起床作息之上午5時32分許接獲證人甲○○要求購買搖頭丸30顆、並於同日於上午6時20分許再次接獲證人甲○○要求其立刻持上開搖頭丸至其租屋處地下室交易之電話後，即願隨時配合證人甲○○之指示及要求交付數量非少之第二級毒品之理，是本件被告丁○○販賣第二級毒品搖頭丸顯具營利之意圖，堪以認定。
（二）上揭事實欄一、（二）所示犯行，業據被告丁○○於本院審理中坦認在卷，核與證人彭鈞豪、吳俊賢分別於103年
1月21日警詢及檢察官訊問時證述情節相符，並有彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉之桃園縣警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局桃園分局檢體紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單等件在卷可稽，足認被告丁○○前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。至證人黃雅莉於警詢及檢察官訊問時，固迭次證稱其於103年1月21日前往被告丁○○住處，係向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，且其於當日在被告丁○○住處所施用之甲基安非他命，即係其於該日向被告丁○○所購得者云云，惟查，案發當日在場之人彭鈞豪、吳俊賢於警詢及檢察官訊問時，均就渠2人與黃雅莉於事實欄一、（二）所示時、地施用之甲基安非他命，均係被告丁○○無償提供一節證述明確，且本案復查無積極證據足佐認證人黃雅莉所證其於前揭時、地係向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命一節屬實，是以，證人黃雅莉所證其於前開時、地所施用之第二級毒品甲基安非他命係向被告丁○○所購得一節，尚乏任何積極事證足佐，自無從逕認為真。
（三）末查，甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命，而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函示可憑，是本案起訴書、被告丁○○、證人彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉及後述「丁、無罪部分」之證人丙○○等人相關警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，堪認應均係「甲基安非他命」之誤，應予更正，併此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
丙、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院著有99年台上第6393號判決可資參照）。經查，本案並無證據證明被告丁○○轉讓與彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉之甲基安非他命達於毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準，是依「罪證有疑、利歸被告」之原則，自不得依該條規定加重其刑。準此，基於重法優於輕法等法理，於本件事實欄一、
（二）所示犯行中，藥事法第83條第1項當應優先於毒品危害防制條例第8條第2項適用，合先敘明。
二、核被告丁○○於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪；於事實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告丁○○意圖販賣而持有供事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行所用之搖頭丸之低度行為，應為其販賣第二級毒品搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，被告丁○○於事實欄一、（二）所示時、地轉讓甲基安非他命之高度行為，既已適用藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例加以論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告丁○○持有禁藥甲基安非他命之低度行為，自不另予處罰。被告丁○○於事實欄一、（二）所示時、地，先後無償提供具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命與彭鈞豪、吳俊賢、黃雅莉施用之各舉，係於密切接近之時、地實施，所為均僅侵害單一之防制禁藥危害以維國民身心健康之社會法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是核屬接續犯之實質上一行為（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨可資參照），而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，其所保護者，厥唯恆具單一性之社會法益，而非個人法益，是以若有觸犯，則罪數亦即法益受害之數，當秉行為之次數為斷，而非以行為所及對象之個數決之。是以，被告丁○○於事實欄一、（二）所為既僅係接續為一個轉讓禁藥行為，並僅侵害單一之防制禁藥危害以維國民身心健康之社會法益，自衹構成明知為禁藥而轉讓罪之實質上一罪。被告丁○○所犯販賣第二級毒品既遂罪、明知為禁藥而轉讓罪共
2罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告丁○○前於100年間因圖利容留猥褻案件，經本院以100年度桃簡字第1975號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於101年7月
9日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度壢簡字第100號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日確定；另於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度審易字第1095號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；再於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度壢簡字第561號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，上開3罪嗣經本院以102年度聲字第3863號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於
102年12月25日易科罰金執行完畢（下稱乙案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告丁○○於甲案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪；於甲案、乙案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之明知為禁藥而轉讓罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑無期徒刑以外之其餘法定刑加重其刑，至法定刑無期徒刑之部分，依法不得加重。爰審酌被告丁○○無視國家禁絕毒品之政策，擅自販賣第二級毒品搖頭丸及轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命，且所販賣之搖頭丸高達30顆，數量非少，增加毒品流通、戕害他人身心，且犯後矢口否認犯行，設詞飾卸、態度非佳，而其轉讓甲基安非他命之對象多達3人，造成毒品散布流傳，惟念且犯後就其確有前開轉讓禁藥甲基安非他命之事實坦認不諱，並其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上第2331號判決意旨參照）。查本件被告丁○○於事實欄一、
（一）所示時、地，係以賒欠方式販賣價金為9,000元之第二級毒品搖頭丸與證人甲○○，而尚未取得毒品價金，故並未實際取得犯罪所得，本院自不得就此為沒收追繳之諭知。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項前段所指供犯罪所用或因犯罪所得之財物而應予沒收者，以屬於被告所有者為限（最高法院96年度台上第7069號判決意旨參照）。經查，被告丁○○於事實欄一、（一）所示時、地，與證人甲○○聯繫所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1支，固均屬供其犯事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行所用之物，惟查，前開行動電話門號SIM卡1張及其配用之手機1支均未扣案，而被告丁○○非僅於警詢中一度否認上開行動電話門號係其所使用，於警詢以迄本院審理中，亦始終未曾供稱上開行動電話門號SIM卡1張及其所配用之手機1支係其本身所有之物，而揆諸全卷事證，亦查無積極證據足認上開物品均為被告丁○○所有，依前述說明，自不予以宣告沒收。
（三）另警方於103年1月21日上午8時許，在桃園市○○區○○路○○○○號7樓查獲被告丁○○之際，於現場扣得之記帳筆記本1本，經查並無證據足認係被告丁○○所有，且無任何積極證據足認與本案有何關聯；扣得之夾鍊袋1包、行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之三星廠牌行動電話1支、行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之SONY廠牌行動電話1支、行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之SONY廠牌行動電話1支，固均屬被告丁○○所有，此據被告丁○○於本院審理中供承在卷，惟上開物品經查均無任何積極證據足認與本案事實欄一、（一）或一、（二）所示犯行有何關聯，自亦不予宣告沒收。
丁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丁○○除前揭經本院論罪科刑之犯行外，另明知俗稱「搖頭丸」之MDMA及甲基安非他命均係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟仍分別於附表一編號1、編號2所示時、地，販賣如各該編號所示種類、價量之第二級毒品搖頭丸、甲基安非他命與甲○○、丙○○。因認被告丁○○此部分所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二毒品罪嫌云云。
二、至公訴人就起訴書所載如附表一編號2所示犯罪事實，於10
3年10月27日本院審理中，固曾當庭表示起訴書所載如附表一編號2該次犯罪事實之犯罪時間、地點均屬「誤載」，並於該次審理期日及103年10月30日所提出之103年度蒞字第16324號補充理由書中，將附表一編號2所示犯罪事實內容更正如附表二所示。惟查：
（一）關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，是其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，殆無疑義。而檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即為已足（最高法院25年上字第662號判例意旨參照）。經查，起訴書就附表一編號2所示該次犯行，其犯罪事實記載販毒之人為被告丁○○、毒品買家為丙○○、交易時間為102年9月10日晚間10時許、地點為桃園市○○區○○街舞廳附近、交易毒品種類為第二級毒品甲基安非他命、交易價格為1,000元，其犯罪事實人、事、時、地、物，均屬具體、特定。再者，依證人丙○○103年1月21日8時34分警詢筆錄所載，證人丙○○於該次警詢中，經警提示被告丁○○以其所有之門號0000000000號行動電話，於102年9月9日晚間8時42分46秒撥打行動電話門號0000000000號，其內容為：
「（A，通訊監察譯文上記載為丙○○：喂！）B，即丁○○： 阿強 ！（A：等...一下我晚點過去找妳！拿...錢給妳！）B：好！嗯...，幾點？（A：應該...嗯...妳幾點有空？）B：你...來打給我啊！（A：好...我手機沒錢啦，我等一下用公用電話打給妳！）B：好！」之通訊監察譯文，並詢問此則通聯紀錄是否係其欲向被告丁○○購買甲基安非他命，證人丙○○證稱：「是的。有交易成功，是在102年9月10日晚間10時左右，在桃園市○○區○○街外勞舞廳附近，此次我是以1,000元之價格向丁○○購得甲基安非他命1小包，重量不清楚，交易方式是以一手交錢一手交貨之方式當場面交。」等語明確；嗣於同日警詢中，經警提示被告丁○○以其所有之門號0000000000號行動電話，於102年9月10日晚間9時19分29秒撥打丙○○所持用之行動電話門號0000000000號，其內容為：「（A，即丙○○：喂，我要過去找妳了！）B，即丁○○：嗯！（A：我昨天...我昨天...啊...我等一下過去再跟妳講啦！幹你娘！）
B：啊？怎麼樣？（A：妳...妳在哪裡？）B：我在家裡啊，等一下我要去店裡了！（A：妳要去店裡囉？）
B：嗯！（A：是喔？）B：嗯！（A：哪妳什麼時候下班？）B：啊？（A：我說幾點回去家裡？）B：我...剛到啊！（A：剛到而已，好，我快到了！）B：我要回去啦！你在家等我！（A：在哪裡等我？）B：啊？（
A：我說在哪裡等妳？）B：你在我家這邊等我！（A：好...!）B：我朋友在等我啊！...沒關係你慢慢騎！等一下你到的時候看我在哪裡！（A：好...！）
B：你...1個嘛對不對？（A：ㄜ！）B：OK！（A：好！）」之通訊監察譯文，並詢問此則通聯紀錄是否係其欲向前往被告丁○○住處購買甲基安非他命，證人丙○○證稱：「是的，那是指丁○○租屋處沒錯。我是至她租屋處地下室停車場購買甲基安非他命沒錯。譯文裡的『你...1個嘛對不對』是指我1個人而已，不是指甲基安非他命。這次有交易成功，這一次是102年9月10日晚間10時30分左右，在她位於該外勞舞廳附近的租屋處（桃園市○○區○○路○○○○號7樓）地下室停車場，當時我是以1,000元向丁○○購得甲基安非他命1小包，重量不清楚，交易方式是以一手交錢一手交貨之方式當場面交。」等語綦詳。是觀諸證人丙○○上開警詢筆錄內容，其確曾證稱曾有「於102年9月10日晚間10時許，在桃園市○○區○○街外勞舞廳附近，以1,000元之代價向被告丁○○購得甲基安非他命1小包」，及「於102年9月10日晚間10時30分左右，在被告丁○○位於桃園市○○區○○路○○○○號7樓租屋處地下室停車場，以1,000元之代價向被告丁○○購得甲基安非他命1小包」此兩項截然二分之事實，是起訴書所載如附表一編號2所示「販毒之人為被告丁○○、毒品買家為丙○○、交易時間為102年9月10日晚間10時許、地點為桃園市○○區○○街舞廳附近、交易毒品種類為第二級毒品安非他命、交易價格為1,000元」此一犯罪事實之記載，顯係有前開證人丙○○之證述為本，而非與卷證資料迥不相符、全無所據，是自亦難認如附表一編號2犯罪時間、地點之記載，有何一望即知顯屬誤寫、誤繕之錯誤。是以，起訴書附表一編號2所示犯罪事實之記載，其人、事、時、地、物已均屬具體、特定，業如前述，且與其他犯罪不致相混，揆諸前揭說明，核屬已完足表明其起訴範圍，是檢察官敘明之如附表一編號2所示起訴事實，即為法院審判之對象，要無疑義。
（二）至公訴人於103年度蒞字第16324號補充理由書中，固載稱前揭102年9月9日晚間8時42分46秒之通話內容中，被告丁○○之通話對象應為綽號「阿強」之人，而非證人丙○○，且證人丙○○於檢察官訊問時亦就此情證述在卷，是證人丙○○於警詢中所證其曾於附表一編號2所示時間、地點向被告丁○○購毒之情節，顯非屬實；又起訴書「證據清單及待證事實」欄所引據以佐證原起訴書所載附表一編號2犯罪事實之通聯紀錄，係前揭被告丁○○與證人丙○○於102年9月10日晚間9時19分29秒之通訊監察譯文，由此足認起訴書附表一編號2所欲起訴之犯罪事實，實應意指證人丙○○於警詢中就該次通聯紀錄所證述之「於102年9月10日晚間10時30分左右，在被告丁○○位於桃園市○○路○○○○號7樓租屋處地下室停車場，以1,
000元之代價向被告丁○○購得甲基安非他命1小包」云云。惟查，檢察官據以特定起訴範圍之犯罪事實，原以起訴書犯罪事實欄所載為據，要非以證據清單所載內容為斷。起訴書證據清單欄所載事項，係據為起訴犯罪事實之佐證依據，而非竟係用以推論、界定起訴範圍，原不待言。況且，倘公訴人於偵查中經其本身證據取捨之判斷後，原已認證人丙○○於警詢中所證於附表一編號2所示時、地向被告丁○○購毒之情節係屬不實，且認其於同日警詢中所稱於附表二所示時、地向被告丁○○購買毒品一事始屬實在，則就此兩者截然二分之犯罪事實，原即應於起訴書中擇公訴人認應構成犯罪之附表二所示情節事實加以記載，要無竟可於起訴書中仍逕載證人丙○○於警詢中所證如附表一編號2所示之購毒情節，嗣於本院審理中始以「時間、地點誤載」為由，將原起訴書所載該次犯罪事實更正為迥然相異之如附表二所示他次犯行之理，此不啻侵害被告丁○○之訴訟防禦權，更難認於法有據。是以，公訴人前揭所稱起訴書附表一編號2之犯罪事實應更正為附表二所示一節，顯屬無據，本院仍應就原起訴書所載如附表一編號2所示犯罪事實為審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。經核公訴意旨認被告丁○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人甲○○、丙○○分別於警詢及檢察官訊問時所為證述、被告丁○○所有之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話分別與證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話、與證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，為其主要論據。
四、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案判決為無罪之部分，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊據被告丁○○堅詞否認有何公訴人所指前揭犯行，辯稱：附表一編號1所示100顆搖頭丸的部分，是我幫甲○○拿的，那一天他打電話問我有沒有搖頭丸，我和他說我朋友那裡有，當天甲○○就拿錢到我家，我就去我朋友那裡把錢拿給我朋友，再拿搖頭丸回我家交給甲○○，100顆是2萬2千元，我直接把錢拿給我朋友，而且我並不曾販賣甲基安非他命給丙○○等語。經查：
（一）證人甲○○於警詢以迄本院審理中，固均證稱其於附表一編號1所示時、地，係欲向被告丁○○以2萬元或2萬2千元之代價購買代號「螺絲」之搖頭丸100顆，惟因缺錢付款，而將該100顆搖頭丸先行放置於丁○○處，並向丁○○表示若有他人欲購買搖頭丸，則丁○○可先銷售與他人，而下述2則通訊監察譯文，即係其與被告丁○○間就附表一編號1該次毒品交易所為通聯內容云云。惟查，證人甲○○於102年10月6日上午6時48分40秒，以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告丁○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，其通話內容如下：「（A，即甲○○：喂！）B，即丁○○：嗯！（A：妳哪個螺絲！）B：啊？（A：螺絲幫我看誰要！）B：誰要，什麼東西？（A：螺絲！）B：啊？（A：螺絲！）B：螺絲...，你先過來家裡來坐吧！（A：啊？）B：來家裡再說！（A：誰？）B：來家裡，電話怪怪的。（A：妳家有誰在那邊？）B：來家裡再說！（A：啊？）B：來家裡再說！（A：有誰在那邊啦！）B：等一下打給你！（A：幹你娘...！）」，嗣於102年10月6日上午6時
50分26秒，證人甲○○再以前開行動電話撥打被告丁○○所有之行動電話門號0000000000號與之聯繫，該次通話內容為：「（A，即甲○○：幹嘛？）B，即丁○○：你剛說什麼？（A：在家有誰，那邊？）B：啊， 阿東 老婆啊！（A：跟誰？）B：啊？ 阿昌 哥哥載我回來啊！跟那阿東老婆啊！（A：誰？）B： 昌哥 啦！（A：然後勒？）
B：你剛剛說什麼？（A：啊？）B：剛剛你說什麼？（
A：說那個...螺絲啊！）B：嗯！（A：看有誰要啊！）B：你那邊有？（A：對呀！）B：你又不講！（A：幹嘛？）B：我說你又不講！（A：幹嘛？）B：你這樣問我你又幹嘛？（A：現在我問你啊！）B：嗯，多少？（A：妳出給人家多少？）B：差不多啊...！（A：妳買多少？）B：我那2啊！（A：妳拿2啊？）B：
對！（A：好，掰掰！）B：為什麼不講呢？（A：好，掰掰啦！）B：不來家裡講，你很喜歡在電話裡面...。（A：嗯...我不行出！）B：什麼東西？（A：2不行啦！）B：你過來家裡講嗎？（A：掰掰啦！）」此有被告丁○○所有之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可參。是揆諸上開證人甲○○與被告丁○○間之通話內容所示，證人甲○○於第一則通話過程中，係主動向被告丁○○表示「螺絲幫我看誰要」，並於第二則通話過程中再次向丁○○表示「螺絲看有誰要」，而顯有欲透過丁○○為其代尋搖頭丸買家之意，然丁○○聞言後，甚且驚訝表示「你那邊有？」、「你又不講」，而對甲○○竟有搖頭丸出售一事顯感訝異，嗣甲○○復詢問被告丁○○「妳出給人家多少」，而意在探問丁○○販賣搖頭丸給他人之價格，經丁○○表示「我那2啊」後，甲○○更旋即向丁○○表示「掰掰」而無再予續談之意，經丁○○詢問「為什麼不講呢？」後，甲○○更即答稱「我不行出！」、「2不行啦！」，而有認該價格過低，其無意以該價格販售搖頭丸之意。是以，依前開證人甲○○與被告丁○○之通訊監察譯文內容所示情節所示，非僅毫無一詞提及證人甲○○係欲以2萬元或2萬2千元之代價向被告丁○○購買搖頭丸100顆之情，反足堪認當係證人甲○○本身即持有搖頭丸欲售予他人，並欲透過被告丁○○為其代尋買方，而與證人甲○○於警詢以迄本院審理中所述上開對話之內容係其向被告丁○○購買搖頭丸
100顆之情節竟全然不符。而證人甲○○於本院審理中就前開違理之情，竟即改口證稱：「我跟丁○○開玩笑聊天，一些問來問去這樣。」、「跟她開玩笑的樣子。」「（受命法官問：這通電話從頭到尾哪裡看得出來哪裡是你要跟丁○○買100顆搖頭丸？）我跟丁○○聊天開玩笑。」云云，避重就輕改稱上開對話內容僅係其與被告丁○○間之玩笑之言，而無從自圓其說。是綜上各情，證人甲○○所稱其於附表一編號1所示時、地向被告丁○○以賒欠方式購買搖頭丸100顆之事實，既僅以其與被告丁○○間上開2則通話內容為佐，而依上開對話內容所示情節，復無從佐實其有何係向被告丁○○購買搖頭丸之情，是證人甲○○前揭所述向被告丁○○購買搖頭丸100顆之情節，顯無旁證可佐，殊難逕認屬實，自無從對被告丁○○率以販賣第二級毒品罪相繩。至被告丁○○前揭所辯其於附表一編號1所示時、地，係代證人甲○○向友人拿取搖頭丸云云，其所辯情節固亦與前揭通訊監察譯文內容所示情節大相逕庭，而無從信為真實，惟公訴人所指此部分犯罪事實既已無從認屬實在，自無從僅以被告丁○○所辯係屬不實，而為被告丁○○不利之認定，附此敘明。
（二）至起訴書所載如附表一編號2所示犯罪事實，按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。經查，證人丙○○於
103年1月21日8時34分警詢中，固證稱其曾於102年9月10日晚間10時許，在桃園市○○區○○街外勞舞廳附近，以1,000元之價格向被告丁○○購得甲基安非他命1小包，交易方式係一手交錢、一手交貨之方式當場面交，且其所持用之門號0000000000號行動電話，於102年9月9日晚間8時42分46秒與被告丁○○所有之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，即係上開交易之對話內容云云。惟查，證人丙○○嗣於檢察官訊問時，則改稱：「這次是丁○○打給我，『阿強』是當時舞廳內在我旁邊的朋友，該通對話可能是『阿強』跟我借手機。」而稱上開通訊監察譯文所示內容實係其綽號「阿強」之友人與被告丁○○之通話紀錄，並非其與被告丁○○間之對話等語在卷。又揆諸前揭被告丁○○以其所有之門號0000000000號行動電話，於102年9月9日晚間8時42分46秒撥打行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，該次對話內容係：
「（A，通訊監察譯文上記載為丙○○：喂！）B，即丁○○：阿強！（A：等...一下我晚點過去找妳！拿...錢給妳！）B：好！嗯...，幾點？（A：應該...嗯...妳幾點有空？）B：你...來打給我啊！（A：好...我手機沒錢啦，我等一下用公用電話打給妳！）B：好！」此有上開通訊監察譯文1份在卷可參，是被告丁○○於該次通話中確稱通話對象為「阿強」，而足認證人丙○○於檢察官訊問時所證上開通話內容並非其與被告丁○○間之對話一節，顯堪信為真。是證人丙○○據此通訊監察譯文內容所證其與被告丁○○曾有如附表一編號2所示毒品交易情節一情，自更無從信其屬實。況且，公訴人於103年10月30日所提出之103年度蒞字第1632
4號補充理由書中，亦敘明證人丙○○於警詢中所證其曾於103年9月10日晚間10時許在桃園市○○區○○街外勞舞廳附近向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命一節，尚難採信，而公訴人復未提出任何積極證據以佐實起訴書所載此部分犯罪事實之真正，是揆諸前揭法律規定及判例意旨，就此部分自應對被告丁○○為無罪諭知，至屬灼然。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告丁○○有何此部分販賣第二級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告丁○○犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告丁○○被訴此部分販賣第二級毒品罪嫌，應諭知被告丁○○無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中華民國104年1月12日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官劉淑玲法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國104年1月13日附表一：無罪部分
┌──┬───────┬──────┬────────┬───────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品/價額│├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤│一│甲○○│102年10月6│桃園市桃園區介壽│販賣搖頭丸100││││日某時│路丁○○住處│顆20,000至22,││││││000元│├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤│二│丙○○│102年9月10│桃園市○○區○○街│販賣甲基安非他││││日晚間10時許│舞廳附近│命1,000元│└──┴───────┴──────┴────────┴───────┘附表二：103年度蒞字第16324號補充理由書就附表一編號2所
載犯罪事實之更正┌──┬───────┬──────┬────────┬───────┐│編號│販賣/轉讓對象│時間│地點│毒品/價額│├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤│一│丙○○│102年9月10│桃園市桃園區介壽│販賣甲基安非他││││日晚間10時30│路11之2號7樓住│命1,000元││││分許│處地下室停車場││└──┴───────┴──────┴────────┴───────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併3科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。