裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第709號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第709號上訴人即被告 呂朝楓 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第863號中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28771號、105年度偵字第681號、2841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂朝楓犯如附表「罪名及科刑」欄所示之各罪，各處如附表「罪名及科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月，沒收及追徵部分併執行之。
事實
一、呂朝楓意圖為自己不法所有，分別於下列時、地為以下竊盜犯行：
㈠呂朝楓於104年9月15日凌晨1時54分許，至臺中市○○區○
○○路○號「三官大帝廟（起訴書誤載為三官大地廟）」前，見該廟無人看管，持客觀上得為兇器之夾子一支進入該廟內，並以該夾子伸入神龕前方玻璃孔洞夾取之方式，竊取懸掛於神像脖子上之金牌1面【價值新臺幣（下同）3,000元】，得手後駕駛其承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車離開現場；嗣經該廟主委 陳宗旺 發覺遭竊後報警處理，經警調閱相關監視器畫面而循線查獲。
㈡呂朝楓於104年10月14日上午9時4分許，至 林國清 位於臺中
市○○區○○里○○○路○○○○○○號住處前，見屋內無人看管，以爬越窗戶之方式侵入該址，徒手竊取三太子神像1尊及神像上之金牌30餘面，得手後駕駛其承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車離開現場，並將上開金牌持至臺中市○區○○路臺中公園旁，以15萬元之代價變賣予姓名年籍不詳之人，得款供己花用；嗣經林國清發覺遭竊後報警處理，經警調閱附近路口監視器畫面，循線通知呂朝楓到案說明，呂朝楓並於104年10月14日下午1時50分許，帶同員警至其位於臺中市○區○○路○○○號000室之居所，並扣得前揭三太子神像1尊（已發還）而查獲。
㈢呂朝楓於104年12月28日（起訴書誤載為11月30日）下午2時
36分許，至 徐素娥 所設位於臺中市○○區○○路○○○○○○號之神壇，趁無人看管之際，竊取懸掛於神像上之金牌2面（價值共計1萬3,200元）及金扇子1把（價值250元），得手後駕駛其承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車離開現場，並將上開金牌及金扇子持至臺中市東區某跳蚤市場，以2,000元之代價變賣予姓名年籍不詳之人，得款供己花用；嗣經徐素娥發覺遭竊後報警處理，經警調閱相關監視器畫面而循線查獲。
二、案經陳宗旺訴由臺中市政府警察局霧峰分局暨林國清、徐素娥訴由臺中市政府警察局第四分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，上訴人即被告呂朝楓（下稱被告）及檢察官於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
二、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一、㈠部分：㈠此部分事實有現場（臺中市○○區○○○路○號）監視器錄
影畫面翻拍照片及路口監視器錄影畫翻拍照片共13張、現場照片8張（見104年度偵字第28771號卷【下稱偵28771號卷】第22頁至第25頁、第27頁及反面）、被告所租用車牌號碼：
000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵28771號卷第26頁）、104年9月22日警員製作之職務報告及臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄（見偵28771號卷第17頁、第49頁至第51頁）、104年11月27日警員製作之職務報告（見104年度核交字第1478號卷【下稱核交卷】第6頁）、現場（三官大帝廟）及路口（柳豐東路及四德路沿線）監視器錄影畫面翻拍照片共19張及臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告（見核交卷第7頁至第9頁、第10頁至第17頁）附卷可稽，並經該廟主委陳宗旺於警詢中指證明確（見偵28771號卷第20頁及反面），被告且於原審及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第32頁及反面、本院卷第35頁反面）；被告此部分罪證明確，已堪認定。
㈡按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡
客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以由甲地帶至乙地為限（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告為此部分犯罪事實時，所持用夾取神龕前方玻璃孔洞內掛於神像脖子上金牌之夾子一支甚長，質地堅硬且尖銳，此由核交卷第7頁、偵28771號卷第24頁反面及第49頁勘驗筆錄上之照片觀之即明，自不問其為起訴書所載鐵製或被告嗣所辯稱塑膠材質，客觀上均足以危害人之生命身體之安全，係屬具有危險性之兇器無疑。是核被告所為如犯罪事實欄
一、㈠所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
二、犯罪事實欄一、㈡部分：㈠此部分事實有104年12月1日警員製作之職務報告（見105年
度偵字第681號卷【下稱偵681號卷】第20頁）、監視器錄影畫面翻拍照片12張、被告所租用車牌號碼：000-0000號車輛詳細資料報表（見偵681號卷第57頁至第62頁、第63頁）、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案三太子神像之贓物認領保管單及遭竊之三太子神尊照片（見偵681號卷第50頁至第56頁）、臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘察報告、104年10月28日內政部警政署刑事警察局刑紋字第1048001696號鑑定書（見偵681號卷第37頁至第49頁、第34頁至第36頁）附卷可稽，並經告訴人林國清於本院證述其住處門口並無曬衣服用之竹竿，因被侵入之窗戶較高，窗下花盆也被竊賊墊腳而踩破，且屋內窗下座椅也有採到鞋紋，該鞋紋並非其家人所踩，竊賊是從窗戶爬進去的，所失竊之金牌30多面有10幾兩重等語（見本院卷第57頁及反面），被告且於警詢中供承確有入屋竊得神像與金牌，金牌已以新台幣15萬元變賣花用（見偵681號卷第22頁及反面），並於原審坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第32頁及反面），是被告上訴本院乃翻稱係用被害人門口之晾衣棍伸入吊走神像與金牌，金牌只變賣5萬元云云，即非可採。被告此部分罪證明確，已堪認定。
㈡又按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越
」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，而所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之（最高法院25年上字第4168號判例參照）。
被告於犯罪事實欄一、㈡所示時間、地點爬越窗戶侵入該址，屬上開規定所指之「踰越其他安全設備」甚明。是核被告所為如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
三、犯罪事實欄一、㈢部分：㈠此部分事實有105年1月4日警員製作之職務報告、監視器錄
影畫面翻拍照片19張、被告所租用車牌號碼：000-0000號車輛詳細資料報表、賀徠小客車租賃契約書、現場及被告照片6張（見105年度偵字第2841號卷【下稱偵2841號卷】第20頁、第34頁至第43頁、第30頁、第31頁至第33頁、第44頁至第46頁）附卷可稽，並經告訴人徐素娥於警詢中供證無訛，復於本院證明位於臺中市○○區○○路○○○○○○號前段伊設有神壇，白天開放任人參拜， 伊固 住於後段，仍要到晚上睡覺才會關門屬實（見本院卷第55頁反面至第56頁），被告就此竊盜事實並於原審及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第32頁及反面、本院卷第35頁反面）；被告此部分罪證明確，已堪認定。
㈡被告就此白天進入上開神壇行竊，核犯刑法第320條第1項之
普通竊盜罪，檢察官誤認侵入私宅而引用刑法第321條第1項第1款侵入住宅加重竊盜罪之法條，自有未洽，應予變更。
四、被告上開犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷（最高法院94年度臺非字第249號判決參照）。查被告前因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3586號判決判處有期徒刑1年6月，並經本院以100年度上訴字第2377號、最高法院以101年度臺上字第907號判決駁回上訴確定（第①案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第1193號判決判處有期徒刑7月、4月、3月（共4罪）、2月（共4罪），經提起上訴後，由本院以100年度上易字第1014號判決駁回上訴確定（第②案）；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第1669號簡易判決判處有期徒刑4月確定（第③案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第1508號判決判處有期徒刑4月（共2罪）確定（第④案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字1879號判決判處有期徒刑6月確定（第⑤案）；再因竊盜案件，經本院以100年度上易字第1418號判決判處有期徒刑6月（共2罪）確定（第⑥案），上開6案均未執行完畢前，即由本院以101年度聲字第507號裁定合併定應執行有期徒刑4年10月確定，於101年3月7日入監執行後，於104年3月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，假釋期間至105年9月26日始屆滿，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於假釋期間再犯本案，且上開各罪於定應執行刑前又無執行完畢之情形，此與最高法院104年第6次刑事庭會議決議所認其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而有累犯規定之適用情形不同，則依首開說明，被告上開所犯各罪均難認已執行完畢，要與累犯之要件不符，自不能論以累犯。起訴書請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有誤會，併此指明。
六、原審法院因認被告之罪證明確，而予論罪處刑，固非無見，然依105年7月1日施行之新修正刑法第38條之1第1、3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於不能沒收時，追徵其價額；且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項並有明定。被告所竊得犯罪事實欄一、㈠之金牌1面，被告於本院既稱「應該沒有變賣，我忘記金牌到哪裡去了」（見本院卷第55頁反面），則該面金牌顯未滅失，應依法宣告沒收。另被告所竊得犯罪事實欄一、㈡之金牌30餘面，被告已以15萬元之代價變賣；所竊得犯罪事實欄一、㈢之金牌2面及金扇子1把，被告已以2,000元之代價變賣；是其變賣贓物換得之款項，屬於間接利得的延伸沒收範圍，應依法宣告沒收，惟該等款項既經被告坦承花用完盡（見偵681號卷第23頁、偵2841號卷第22頁），已無法沒收，自應依上開規定，追徵其價額。原審判決未及適用新法沒收、追徵之規定，且就犯罪事實欄一、㈢部分，仍認係侵入住宅加重竊盜罪並引用刑法第321條第1項第1款之法條，自有未洽，被告就此部分上訴指摘原判決不當，即有理由。至被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分所為指摘，固無可取，然原審判決既有上開未及審酌之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，仍不知端正行止，未能警惕悔改，不思依循正當途徑賺取所需，再次冀望不勞而獲，屢以竊盜行為，獲取不法之利益，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會秩序甚鉅，且對被害人之居家安寧及財產法益造成相當程度之侵害，所為實不足取，應予相當之非難，並考量被告於本院審理時態度不佳等一切情狀，分別量處如主文（即附表）所示之刑，並定其應執行之刑，沒收及追徵部分則併執行之，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第1款、第2款、第320條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第2條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮正枝中華民國105年8月10日附表：
┌─┬────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│罪名及科刑││號│││├─┼────┼────────────────────┤│1│如犯罪事│呂朝楓犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑捌月。│││實欄一、│所竊得之金牌壹面沒收，於不能沒收時，追徵││││其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│2│如犯罪事│呂朝楓犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有│││實欄一、│期徒刑拾月。│││㈡所示│犯罪所得新台幣拾伍萬元，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│3│如犯罪事│呂朝楓犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。│││實欄一、│犯罪所得新台幣貳仟元，追徵其價額。│││㈢所示││└─┴────┴────────────────────┘