裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第4095號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第四О九五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度毒偵字第六三六一號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之白粉壹包（淨重零點零捌公克、包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，甫於八十七年七月三十一日縮短刑期執行完畢。又於八十九年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十九日，以八十九年度毒偵緝字第三六六號為不起訴處分確定。五年內復因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所，施以強制戒治，並由本院於九十年十一月三十日，以九十年度易字第三八四八號判處有期徒刑八月，經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而告確定。詎不知悔改，復基於概括之犯意，自九十一年三月初起至同年四月八日下午一時許，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年月十一日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○路與南華路口為警查獲，並在其身上扣得含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之白粉一包（淨重零點零八公克、包裝重零點二六公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只有施用安非他命，未曾施用海洛因，查獲之毒品係買來的，對方告訴伊係海洛因，但尚未施用，在回家的路上即被查獲，警、偵訊中說有施用海洛因是誤以為警察及檢察官問伊有無施用安非他命云云。惟查，右揭被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於警、偵訊中供稱不諱。另在被告身上查扣之白粉一包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品安非他命成分，淨重零點零八公克、包裝重零點二六公克，亦有法務部調查局九十一年五月七日調科壹字第二二００一三三五六號鑑定通知書一紙在卷可參。而被告於警、偵訊及本院審理中均一致供承扣案之白粉係向綽號「四角」之男子購買之海洛因等情，足認被告主觀上所欲購買供自己施用之毒品係海洛因。再參以施用海洛因者，或係將海洛因摻入香煙內點火吸食，或係將海洛因摻入礦泉水中，再以針筒注射入體內；而施用安非他命者，則係將安非他命置於錫箔紙或吸食器上，下用火燒烤後，吸用揮發之氣體，二者施用方式顯然不同，而被告既已於警訊中供承：都是將海洛因用礦泉水稀釋後以針筒注射，大約二天施用一次等語，所辯誤認警察及檢察官訊問伊有無施用安非他命一節，尚難採信。至被告於九十一年四月十一日下午二時三十分許為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果並無毒品反應，固有高雄市政府衛生局九十一年四月二十二日煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑。然海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。被告施用海洛因之時間為九十一年三月初起至同年四月八日下午一時許，業據其於警、偵訊中供承在卷，則被告採尿時間距其最後一次施用海洛因之時間既已相隔約三日之久，依上開說明，本難自其尿液中檢驗出嗎啡陽性反應，故尚難僅憑前述尿液未檢出嗎啡陽性反應乙情，遽為有利於被告之認定。綜上論述，應認被告於警、偵訊中自白施用海洛因等情，與事實相符，可採為論罪之依據，其於本院審理中始翻異前詞，否認施用第一級毒品海洛因之犯行，不足採信。是被告右揭連續施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十九日，以八十九年度毒偵緝字第三六六號為不起訴處分確定；五年內復因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所，施以強制戒治，並由本院於九十年十一月三十日，以九十年度易字第三八四八號判處有期徒刑八月，經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而告確定，此有本院九十年度易字第三八四八號判決書、臺灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一一二號判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，則被告三犯毒品危害防制條例第十條之罪，犯罪事證明確，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項、第二項前段、第三項規定，應由檢察官先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，即不適用前揭不起訴處分規定，除應由檢察官再聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分即應依一般刑事訴訟程序追訴處罰。本件被告甲○○前既已因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分確定，五年內再度因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治且經法院判處徒刑確定，其再犯前揭施用毒品犯行，核屬上開規定之三犯，依前揭說明，自應依法論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，甫於八十七年七月三十一日縮短刑期執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例之前科，又因施用毒品，先後經觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑確定，仍未戒絕毒品，足見其並無悔意，且戒斷毒癮之意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕行為，尚未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之白粉一包（淨重零點零八公克、包裝重零點二六公克），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，自九十一年三月初起至同年四月八日下午一時許，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，施用第二級毒品安非他命多次，嗣於同年月十一日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○路與南華路口為警查獲，並在其身上扣得含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之白粉一包（淨重零點零八公克、包裝重零點二六公克），因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。惟查，公訴人認被告涉有前揭罪嫌，係以被告之自白、白粉一包扣案及鑑定通知書一紙附卷為其論罪之依據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查，被告固於警、偵訊中自白於右揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，惟就施用安非他命部分，則隻字未提。而扣案之白粉一包經送驗結果，雖含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品安非他命成分，已如前述，惟被告於警、偵訊及本院審理中均一致供承扣案之白粉係向綽號「四角」之男子購買之海洛因等情，足認被告主觀上認知其所購買之毒品係海洛因，則被告對於扣案之白粉亦含有第二級毒品安非他命成分一事，是否知情，尚有可疑。至被告於本院審理中始翻異前詞，否認右揭施用海洛因之事實，改稱：伊只有施用安非他命云云，顯係為脫免其施用第一級毒品海洛因之罪責，所為卸責之詞；況且被告之尿液經送驗結果，亦未檢驗出毒品反應，已如前述，是應認被告自白施用安非他命部分，尚乏其他必要之證據證明與事實相符，揆諸前揭說明，自不得採為論罪之依據。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之施用第一級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本院經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官涂裕洪法官王雅苑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃琬婷中華民國九十一年十二月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條