裁判字號：最高法院88年台上字第7211號刑事判決
裁判日期：民國88年12月16日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七二一一號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一六七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七○三、二六二八三、二六八○三號，八十六年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○販賣毒品部分判決，改判論處上訴人等共同連續販賣毒品之罪刑，固非無見。
惟查原判決認定上訴人等有販賣毒品 海洛 因之事實，係以證人 吳志堅 、 倪國禎 於警訊及第一審訊問時，曾供述彼等有向上訴人等購買海洛因，及上訴人等於同騎一機車經過高雄市○鎮區○○○○○路口時，為警攔下其機車，在甲○○身上扣得粉末二小包，經法務部調查局鑑定結果係海洛因，有鑑定通知書可憑為主要論據。然上訴人甲○○係施用海洛因之人，原審亦論處甲○○施用第一級毒品之罪刑，甲○○復以查扣二小包海洛因（重○‧○八公克）係供自己施用為辯；證人吳志堅嗣於第一審改稱：上訴人等未販賣海洛因予伊，謂「其警訊時所供有向上訴人等購買係被警察打的」等語（見一審卷第三六三頁）。按被告或證人已抗辯其供述，非出於任意，係遭不正當之方法取得者，事實審法院應先於其他事實而為調查。原審未予調查，即採為認定上訴人等之犯罪證據，其採證即非適法。次查證人倪國禎在第一審供述其係向綽號「游泳」者購買海洛因，於警方命其指認上訴人二人時，僅為「很像」之供述，語意含糊不明，嗣於偵審中，却為「不是乙○○、甲○○」之供述，且依警方查獲之經過觀之；並非上訴人等與倪國禎買賣海洛因為交易行為時被查獲者，當時倪國禎係坐在警車中，由警察攔車檢查者；而證人倪國禎於警訊時供稱：係向綽號「游泳」、「憨蝦仔」以000－0000代號八三五電話秘書與之連絡，向之購買云云。但警方並未查獲該電話秘書，原審復未向電信機關函查是否為上訴人等所租用，其實情究竟若何﹖尚欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷。原審就此攸關上訴人等涉犯罪名成立與否判斷之重要事項未予究明釐清，即行判決，不無速斷，自不足以昭折服，難謂無證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十二日