最高法院88年度台上字第7232號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第7232號刑事判決

裁判日期：民國88年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第七二三二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一○八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四二○、二四二一五、二六○一二、二六四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月確定，八十七年五月二十五日執行完畢；另於八十三年間因煙毒案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定，現仍在假釋期間。不知悔改，竟與綽號「 楊仔 」之不詳姓名成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意，由甲○○以其所有之呼叫器及電話為聯絡工具，於原判決附表所示之時間、地點及價格，先後販賣第一級毒品海洛因予 楊文亨 、 余家慶 、 柯炎松 、 莊福賜 等人，經警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決書所宣示之主文，與其事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由內記載呼叫器一個係上訴人供犯罪所用之物，新台幣二萬三千元係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。並說明所謂追徵其價額，係指呼叫器部分云云（見原判決第七面第六至九行）。惟主文則記載：「0000000000號呼叫器壹個、販賣毒品所得新台幣貳萬參千元均沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」仍就販賣毒品所得金錢部分，一併為追徵價額或以其財產抵償之諭知，難謂於法無違。㈡二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必須合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。依卷內台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載，上訴人於八十二年間因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月確定（八十三年度上訴字第二六二號），八十四年二月二十八日刑期起算，指揮書執畢日期為八十七年五月二十五日。另於八十三年間因煙毒案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定（八十三年度訴字第二四二一號），八十七年五月二十六日刑期起算，指揮書執畢日期為九十年九月二十五日；並有「因肅清煙毒條例案件……判決假釋保護管束。保護管束。備註：八六○七○九至九○○八三○止」之註記（見第一審卷第十七、十八頁）。又依台灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表中「出監資料」之記載：「……刑期起算日期八十四年二月二十八日。指揮書執畢日期：九十年十月五日。縮刑期滿日期：九十年九月十五日。出監日期：八十六年七月九日。出監原因：縮刑假釋」(見同上卷第十三頁）。則上訴人先後所犯煙毒二罪，是否合併執行，並合併計算假釋期間，實情如何﹖此與其所犯本件之罪是否構成累犯攸關，原審未遑查明，即遽以累犯論處，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十日