裁判字號：臺灣士林地方法院110年抗字第113號民事裁定
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定110年度抗字第113號抗告人 張榮男 相對人 蕭美連 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國110年2月26日本院司法事務官所為109年度司拍字第425號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受清償，依民法第873條規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年台抗字第269號判例意旨參照）。
二、相對人於原審聲請意旨略以：訴外人 張禮智 於民國99年11月間向相對人借款新臺幣（下同）250萬元，約定100年11月24日償還，並以其所有如原裁定附表所示之土地設定300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，並經登記在案。
而張禮智於102年3月25日清償100萬元後，即未再清償，其後張禮智死亡，系爭土地由抗告人張榮男取得原裁定附表項次1、2之土地（下稱系爭土地），為此聲請拍賣抵押物以資受償等語。
三、抗告意旨略以：
（一）系爭土地原為訴外人 張國清 、張禮智及抗告人張榮男3人於72年間分割繼承取得，權利範圍各為3分之1，其中張禮智之所有權經鈞院76年3月3日囑託辦理查封登記，並因拍賣於同年5月25日囑託辦理塗銷查封登記，該拍賣由張國清與抗告人2人拍定，各取得權利範圍6分之1，抗告人業於76年8月14日辦竣拍賣登記，惟另一拍定人張國清自76年拍定取得後並未辦理拍賣登記。然89年5月9日於機關辦理地籍資料電子化建檔作業時，原人工登記簿記載「拍定由張國清買受」，竟遭承辦人員遺漏轉載於電子化地籍資料庫，致系爭土地仍登記張禮智權利範圍6分之1，於99年11月26日辦理抵押權設定登記予相對人蕭美連，張禮智隱瞞遺漏登記及設定抵押權之事，直至張禮智、張國清、張素蘭對抗告人提起含系爭土地在內之多筆土地之分割共有物之訴，經鈞院98年重訴字第142號於100年5月14日判決確定後，抗告人持確定判決辦理分割登記，於同年9月22日接獲代書通知土地被設定抵押權，始確知系爭土地遭設定抵押權之事實，然張禮智於76年8月已非系爭土地所有權人，則其於99年11月26日將系爭土地辦理系爭抵押權設定予相對人，自屬無權處分，抗告人將於近日訴請相對人塗銷系爭土地之抵押權。
（二）相對人之債權僅250萬元，且張禮智於死亡前已清償100萬元，若准許相對人拍賣抗告人所有之系爭土地，顯違比例原則，且抗告人將因執行之結果，導致不易回復之損害，請鈞院依民事訴訟法第491條第2項之規定，於裁定確定前暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地，以維護抗告人之權利。
四、經查：
（一）本件相對人就其主張之事實，業據提出系爭土地之土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、由張禮智簽發之本票、張禮智與相對人所簽立之協議書等件為證（見原審卷第44至46、52至54、12至18頁），依其所提出之前開證據資料為形式上審查，系爭抵押權業經依法登記，且相對人所主張之債權已屆清償期而未受清償，原裁定予以准許，並無不合。至抗告意旨上開所陳，系爭抵押權是否為無權處分而不存在或無效，核屬實體法律關係之爭執，依上揭法律意旨說明，自應由抗告人另行提起訴訟以資救濟，要非本件非訟程序所得審究。
（二）另抗告意旨所指本件應依民事訴訟法第491條第2項規定，於裁定確定前暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地，以維護抗告人之權利等情，惟按非訟事件法第72條關於民法所定抵押權人聲請拍賣擔保物事件程序，關係人就聲請所依據之法律關係有爭執者，法院應曉諭其得提起訴訟爭執之。前項情形，關係人提起訴訟者，準用非訟事件法第195條規定，非訟事件法第74條之1定有明文。是如上所述，抗告人對於系爭抵押權是否為無權處分而不存在或無效之抗辯，抗告人自得準用非訟事件法第195條規定另行提起訴訟，此時執行法院應停止強制執行。但得依抵押權人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依關係人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。是抗告人主張依民事訴訟法第491條第2項規定，請求本院於本裁定確定前，為暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地之處分，尚難認有理由。況且，本件相對人聲請拍賣抵押物裁定確定前，相對人尚未能以此為執行名義聲請強制執行，故抗告人請求停止執行，亦屬無必要，附此指明。
五、從而，抗告人執上開理由指摘原裁定不當，求予廢棄並暫緩執行，均無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中華民國110年5月28日
民事第二庭法官方鴻愷以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年5月28日
書記官陳紀元