裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第106號民事判決
裁判日期：民國89年10月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一０六號
上訴人台燈瀛營造工程股份有限公司法定代理人 黃根旺 住台北市○○○路○段○號二樓訴訟代理人 黃泰峰 律師
薛冰芸 律師 劉兆績 住台北市○○○路○段○○○號被上訴人永裕鋼鐵工程股份有限公司設台北市○○街○○○號法定代理人 陳金秀 訴訟代理人 詹保松 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十八日臺灣臺北地方法院八十八年重訴字第二二七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之利息超過自民國八十九年十月九日起算部分及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、聲明：上訴人方面：
⒈原判決不利於上訴人部分及其假執行之宣告廢棄。
⒉右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人方面：上訴駁回。
乙、陳述：不爭事實：
⒈被上訴人確有承包系爭工程，均已完工，目前尚有工程款新台幣（下同）九百二十二萬九千零五十九元尚未領取。
⒉若認有保固期間，則保固期限亦已於八十九年十月八日期滿。
⒊被上訴人所施作中間柱Ｈ型鋼工程確有部分經裁切後成為主結構體之一部分。
爭執事實：
⒈上訴人認為系爭工程之尾款應依兩造合約第二十三條所訂之保固期間屆滿後始能請求，因該工程並非假設工程，自有保固期間之適用。
⒉被上訴人認為系爭工程係一種假設工程，應無保固期間問題，合約第二十三條
純係一般性例稿所誤植，應適用合約第四條之付款辦法，工程完成經業主驗收時即應給付全部工程款。
兩造均陳明其餘引用原判決所載之事實。
丙、證據：兩造均引用在原審之立證方法。
被上訴人提出上訴人所不爭執之兩造所訂系爭工程合約與有關Ｈ型鋼水平支撐及
覆蓋版補充說明書暨台北市政府工務局新建工程處民事聲明異議狀影本各乙份。本院依職權將兩造所訂工程合約與有關Ｈ型鋼水平支撐及覆蓋版補充說明書送請行政院工程會工程技術委員會鑑定。
理由
一、被上訴人在原審起訴主張伊承攬上訴人之「東西向快速道路公園路至林森北路段之中間柱Ｈ型鋼打設，水平支撐及覆蓋版工程，依照雙方所立合約規定，上訴人應於業主即台北市政府工務局新建工程處正式驗收合格後付清被上訴人之工程尾款，而該工程早經業主驗收，但上訴人竟拒付尾款，因此本於承攬契約請求給付尾款九百二十二萬九千零六十四元及自本件起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息等情（原審判令上訴人給付九百二十二萬九千零五十九元及自八十八年七月十六日起之法定遲延利息，駁回其餘之訴，被上訴人對其受敗訴判決部分未聲明上訴而告確定，上訴人則對其敗訴部分聲明上訴）。上訴人對目前尚欠上開尾款且已屆保固期間並不否認，惟以因依合約第二十三條規定，上開尾款應於保固期滿後始應給付，被上訴人依合約第四條規定主張於業主驗收後即可請求自非正當，故遲延利息自應自保固期滿後開始計算云云置辯。
二、被上訴人主張上訴人應給付工程尾款九百二十二萬九千零五十九元，且目前已屆給付期之事實，有其提出之工程合約書一份、工程估驗請款單、工程款及支付明細總表及台北市政府工務局新建工程處民事聲明異議狀等為證，且為上訴人所不否認，則被上訴人主張上訴人應給付上開工程尾款自屬正當，應予准許。
三、茲所要審究者乃系爭工程尾款究應如何計算遲延利息。按工程界所謂假設工程係指於工程進行中，應工程之需要而進行之「臨時設施」，視工程性質、工地之實際情況而設，一般而言，假設工程如工地放樣、臨時水電、臨時排水、施工便道、支撐、鷹架、工作架及安全設施等是，依慣例並無保固期限之規定，一般工程之假設工程按總工程費之百分比計列，較單純之工程包含於間接費用內，不單獨計價；但大型工程及近年來環境衛生及工地安全之愈被重視，為避免爭議，假設工程已於工程費內逐步明列項目計價，工程合約明列計價項目者，一切均依工程合約執行，有行政院工程會工程技術委員會（以下略稱工程會）八十九年九月二十五日（八九）工程術字第八九０二七六五八號函所附編號０二二號鑑定書所明載。而系爭被上訴人所施作之中間柱Ｈ型鋼工程仍有部分經裁切後成為主結構體之一部分，該項事實為被上訴人所不否認，可見該項成為主結構體部分自非臨時設施，依上開工程會之說明，應非假設工程，雖被上訴人主張係應上訴人要求而裁切，非其原先之本意云云，但已為被上訴人所否認，且依兩造合約亦無法辨識係臨時變更合意所為，被上訴人又無法舉證說明，被上訴人該項主張自難採信。至被上訴人所以認本件工程應無保固期間之適用，乃自以為本件工程係假設工程之故，且又認為合約上之保固條款係一般性契約例稿所誤植云云。但本件工程款並非假設工程，已如前述，而綜觀兩造所立合約，有工程地點、工程範圍、詳細價目表及補充說明、合約總價、付款辦法、工程期限、工程變更、監督．．．趕工、工程維護、工程查驗、保證責任，乃至保固期限與合約修訂，均依該項工程性質而製作，並非一般之契約範本及例稿，有該項合約書附卷可考，而工程會亦鑑定認為「本支撐工程合約，含計價項目及詳細圖說，均應依工程合約規定執行，合約內第二十三條保固期限條款內列有保固權責及期限」等語。可見合約第二十三條「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（按即被上訴人）保固，並由工程款扣留保留款為保固保證金．．．」，即自第四款付款辦法中扣除一部分為保留款並無不合常情，第二十三條乃第四條之特別約定甚明，被上訴人上開保固期間係誤植云云之主張自難採信。惟查該項保固期限已於八十九年十月八日期滿，為兩造所不爭執，上訴人應於八十九年十月八日前給付上述款項，竟迄未給付，自應自八十九年十月九日起負法定遲延責任，被上訴人請求該部分法定遲延利息亦屬正當，應予准許，逾此部分之利息，即非有理，應予駁回。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付九百二十二萬九千零五十九元及自八十九年十月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為有理由，原審就該部分為被上訴人勝訴之判決及為准免假執行之宣告其理由雖與本院不同，但結論則無二致，應認其判決並無不當，上訴人該部分上訴為無理由，應予駁回，被上訴人逾此部分之請求即非有理，原審竟併為被上訴人勝訴之判決及為假執行之宣告，自非正當，上訴人據以指摘原審該部分判決不當，為上訴有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官侯東昇法官陳玉完右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月二日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。