裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第56號刑事判決
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第56號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第993號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告乙○○自民國79年間起擔任高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）婦產科主任，直至93年間該院婦產科改為婦產部，仍由被告乙○○擔任婦產部主任，負責綜理婦產科部之醫療、教學及行政等職務。另被告甲○○則自79年7月間起擔任高雄榮總婦產部組員，負責婦產部之一般行政及制作收支帳目等總務工作。 詎渠 2人竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後實施下列行為：
㈠依據高雄榮總新藥申請作業流程，肆、權責、一、申請醫師
、第1項規定：「新藥申請一律限由部科（代）主任提出，每人每次審議會議期間以兩藥為限，申請者應審慎評估，專科醫師申請之案件，需經其科主任認可簽章，否則不予受理」。而藥物經引進使用後，如發現有半年內未使用或使用率不佳之情形，高雄榮總補給室資財組將要求原需求單位提出檢討或減少該項藥品採購，故所有婦產部新進藥物之申請及使用狀況評估（下稱藥品決定權）等事宜，均須由婦產部主任即被告乙○○綜理負責，係屬為高雄榮總處理藥品決定事務之人。詎被告乙○○、甲○○2人竟利用被告乙○○職掌藥品決定權之機會，自86年間某日起至95年5月間某日止，明知如起訴書附件一所示藥商均有相關藥物提供予婦產部使用，並積極博取藥品獲得採購之機會，竟多次利用每年農曆春節婦產部舉辦忘年會餐敘之名義，由被告乙○○指示被告甲○○接受上述藥商所支付起訴書附件一所示禮金，充作被告乙○○舉辦婦產部忘年會餐敘花用，如有剩餘金額，則由被告甲○○登入公積金帳冊記錄，供作被告乙○○支付個人紅白帖等交際應酬事務所用，總計自86年間起至95年5月間止，被告乙○○、甲○○合計收取新台幣（以下同）000000
0元。被告乙○○因而違背其為高雄榮總審慎評估新藥進用及用藥狀況等事項之任務，致生損害於高雄榮總採購藥品之經濟利益。
㈡被告乙○○、甲○○2人明知高雄榮總與潔昇興業有限公司
（以下稱「潔昇公司」）簽訂長期性採購「安得喜-預防黏連紗布」（以下稱「防黏連紗布」）合約，而婦產部所需採購數量係由被告甲○○透過電腦連線填寫物料申請（含填寫物品料號、數量等）、向高雄榮總補給室提出申購後，經補給室審查核准，再由補給室通知潔昇公司送貨，經送至補給室確認後，再送至婦產部開刀房及產房使用，故被告乙○○、甲○○乃認有機可趁，遂於91年11月間藉機向潔昇公司要求必須依婦產部所採購使用防黏連紗布用量、每片須支付婦產部400元作為回扣（每片採購單價為4000元），潔昇公司為求婦產部能持續使用該公司產品，遂按月結算回扣匯至該公司業務員 黃建樺 所開設第一商業銀行五福分行帳戶內，由黃建樺提現後裝入潔昇公司白色信封袋，再前往婦產部辦公室交付予被告甲○○收受。嗣於93年6月間高雄榮總採購防黏連紗布單價降為3750元，潔昇公司遂將回扣降為每片250元，亦由黃建樺以同一方式交予被告甲○○收受。直至黃達樺於94年3月間離職後，潔昇公司另派業務員 鄭珮君 接替，因不知有此筆回扣之情事，乃經被告甲○○於94年4月底某日撥打電話向鄭珮君暗示，再經鄭珮君向潔昇公司負責人 吳俊男 反應後，由吳俊男以不詳管道交付回扣予被告甲○○，總計潔昇公司自91年11月間起至95年1月止交付回扣共計448000元。而被告甲○○則將所收回扣金額登入上述公積金，以供被告乙○○個人使用。遂以被告乙○○、甲○○因而違背其任務，致生損害於高雄榮總採購藥品之經濟利益等情，認定被告2人均涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。易言之，刑事確定判決乃就該案所認定之事實（亦即法院之判斷內容）具有實質確定力（或稱既判力），除具有再審原因外，當事人不得再就此有所爭執。所謂「實質確定力」，即因判決確定後，該案件不得再次成為訴訟客體，應受一事不再理之拘束，原則上須屬於本案裁判者方始有之。又免訴判決與其他形式判決(例如不受理及管轄錯誤判決）雖皆因欠缺訴訟條件而同屬形式判決，然鑑於訴訟條件依其性質有屬於程序面或實體面二者之分，前者係指程序上事項，本質上與實體並無直接關連，為形式訴訟條件（學理上或稱為程序關係訴訟條件），欠缺與否僅發生訴訟上效果；然後者則屬於實體上事項，即同時以有關於實體事項之存在或不存在為條件，乃為實體訴訟條件（學理上或稱為實體關係條件），並發生實體上效果，應受一事不再理之拘束，亦即具有實質確定力。準此，茲依我國刑事訴訟法第302條各款所列免訴判決事由以觀，俱屬欠缺實體訴訟條件抑或涉及刑罰權有無之規範，均核與本案實體法律關係存有密切關連性，要與同法第303條、第304條所列僅係欠缺訴訟程序要件之情形有間。因此免訴判決性質上乃係因欠缺實體訴訟條件（亦即公訴權行使條件之欠缺），致使公訴將失卻刑罰權實現與否及喪失國家追訴利益所為之判決，故刑事訴訟法所列各款免訴判決事由性質上雖非全然相同，惟因該等事由俱涉及刑事訴訟之實體利益是否將因符合法定要件而發生確定消滅之效果，論理上應有賦予免訴判決具備實質確定力之必要。是以刑事訴訟法第302條第1款所列「曾經確定判決者」，自宜解為包括依同法第302條各款所列事由而為免訴判決之情形，合先敘明。
三、次者，一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官自不得就同一事實為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴。再所謂事實是否同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官（或自訴人）請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇定為訴訟客體之社會事實關係者即屬之。是倘先後起訴之案件非屬於同一事實，如經法院審理前案後認定起訴犯罪事實要難論以起訴書所列罪名者，法院即應就受理之前案諭知無罪判決，並許由檢察官針對被告是否另犯其他罪名而再行起訴，此節諸如法院認定被告不構成竊盜罪、惟檢察官尚得就同一被告是否涉犯收受贓物罪一節更行偵查起訴之情形即屬之。然若前後二案客觀上屬於同一案件者，則縱令受理前案之法院審理後認定起訴事實尚無由該當檢察官原起訴書所列罪名，該法院仍應就同一事實詳加審酌是否另犯其他罪名，並依個案事實援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，要非可任意捨卻其他罪名於不論，此亦為變更起訴法條制度設計之本旨。職是，本院參酌最高法院歷來多認為公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（最高法院94年度台上字第3476號判決意旨參照），亦即主張背信罪性質上乃係公務員貪污或瀆職犯罪之基本規定，二者基礎犯罪事實要屬同一之基本立場，因此在我國審判實務上雖因刑法第10條第2項有關「公務員」之立法定義前於95年7月1日業經修正公布，以致部分人員（例如公立醫院醫師）於該次刑法修正後是否仍屬於刑法所稱公務員一節產生解釋上之疑義，然因公務員貪瀆犯罪與刑法背信罪二者之基本事實既屬同一，縱令事實審法院認定被告不具公務員身份，仍應在同一事實範圍內審酌是否變更起訴法條、改依刑法背信罪論擬，方屬 允恰 （最高法院97年度台上字第2202號、97年度台上字第1268號及97年度台上字第608號判決均採同一見解）。是倘檢察官先前已就行為人是否涉犯貪污治罪條例或其他瀆職犯罪之事實予以起訴，嗣經法院判決確定者，無論受理前案之法院係諭知有罪、無罪或免訴判決，綜觀前開說明，檢察官當不得再就同一事實更行起訴，倘經重行起訴者，受理後案之法院亦應依法諭知免訴判決，方能符合一事不再理之刑事訴訟基本原則。
四、經查：被告乙○○、甲○○2人業因共同涉嫌㈠自86年間起至95年5月間止，先後多次以農曆春節舉辦忘年會餐敘之名義為由，向如起訴書附件一所示藥商索取款項，除充作被告乙○○舉辦婦產部忘年會餐敘花用外，剩餘金額則供作被告乙○○支付個人紅白帖等交際應酬事務所用，金額合計0000
000元；㈡ 又渠 2人另利用高雄榮總向潔昇公司長期採購防黏連紗布之機會，乃自91年11月間起至95年1月間止，合計收取回扣共計448000元等情事，前經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告2人共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第
3款對於職務上行為收受賄賂罪云云向原審（第一審）法院提起公訴，初經原審法院前以95年度訴字第2338號以「被告乙○○、甲○○二人，依修正後刑法規定，均已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，而被告等之行為又未發現造成高雄榮總財產損失，是被告等所為別無其他處罰之明文規定，應認係犯罪後法律廢止其刑罰」為由，判決諭知免訴；檢察官因不服原判決提起上訴，再由台灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1678號判決上訴駁回，且於96年10月24日確定在案等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表2份及上述刑事判決書各1件附卷可稽。是以該案既與本件檢察官起訴之犯罪事實要屬同一，揆諸前揭說明，本件公訴人所指前揭犯罪事實當為前開確定判決之既判力所及，要不因公訴人另以被告2人係涉犯刑法背信罪為由而異其認定。
五、原審因而以本件公訴人所指前揭犯罪事實當為前開免訴確定判決之既判力所及，依刑事訴訟法第302條第1款、第307條之規定，而不經言詞辯論，逕為被告2人免訴之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：本件前訴經原審及本院前審雖對被告2人在前案是否犯貪污罪嫌乙節有所審究，但對被告2人是否構成背信實體問題，並無實體調查，難認已就背信部分有所審究，因此本件後訴僅就被告2人是否涉犯背信罪嫌部分加以審理，並未使被告遭到重複追訴之危險，且法院亦非就同一事實重複審理云云。惟查本件前訴原審95年度訴字第2338號判決（下稱前訴第一審判決）理由第四部分明載「被告乙○○、甲○○二人，依修正後刑法規定，均已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，而被告等之行為又未發現造成高雄榮總財產損失，是被告等所為別無其他處罰之明文規定，應認係犯罪後法律廢止其刑罰，自應依法諭知免訴之判決」等語。顯認除貪污犯罪事實外刑法第342條第1項背信部分亦在檢察官起訴之同一事實範圍內，且經查無「致生損害於本人之財產或其他利益」之情形，不生觸犯刑法第342條第1項背信罪之問題。則前訴第一審判決就刑法第342條第1項背信罪之部分，亦生實體判決之效力。嗣檢察官認該判決未就背信部分為有罪之判決不服提起上訴，經本院前審96年上訴字第1678號判決（下稱前訴第二審判決）認前訴第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用前訴第一審判決理由而駁回公訴人上訴，且於96年10月24日確定在案，已如前述，足認前訴起訴同一事實範圍內之背信部分亦生實體確定判決之效力。至前訴第二審判決於理由部分雖指出：「起訴書所指之犯罪事實，其社會基本事實並未涵蓋背信部分之犯罪事實……法院自無權變更起訴法條而為背信有罪之判決，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由」云云，乃誤認前訴第一審判決並未審酌背信部分，且就「事實同一」與否為相異之認定，然該判決既未將原判決為撤銷改判，而於主文為上訴駁回之諭知，則理由部分應不生判決之效力（最高法院94年台上字第1783號判決參照），仍應以前訴第一審所認定之事實同一之範圍為準，亦即前訴第一審判決就刑法第342條第1項背信罪之部分，亦生實體確定判決之效力。則本件檢察官上訴認本件前訴第一、二審判決僅對被告2人在前案是否犯貪污罪嫌乙節有所審究，但對是否構成背信問題，並無實體判決云云，容有誤會。故本件檢察官就前案免訴確定判決之同一事實背信部分重行起訴，自有使被告遭重複追訴之危險，且有違一事不再理之原則，檢察官執上揭意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國98年2月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年2月3日
書記官黃英彥