裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上訴字第34號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳里己律師
吳淑靜律師 楊啟志 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度選簡上字第1號中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第110號、第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係高雄市左營區福山里里長，為使高雄市第7屆高雄市市議員第2選區候選人 李眉蓁 得於民國95年12月9日選舉時順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於95年12月5日11時許，向姓名年籍不詳之人取得4兩裝茶葉60罐後，放置在其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，以進行預備買取選票之行為。嗣為警於95年12月6日7時45分許，在上開處所查獲並扣得預備行賄所用之4兩裝茶葉60罐，始未行賄得逞，因認被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第1項（即96年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項）之預備投票行賄罪嫌。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第34頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
四、本件公訴意旨認被告甲○○（下稱被告）涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第1項（即96年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項）之預備投票行賄罪嫌，係以：㈠被告之供述、證人 侯占國 於偵查中之證述，㈡扣案之4兩裝茶葉60罐，為其主要論據。訊據被告固坦承其於95年間擔任高雄市左營區福山里里長，並擔任高雄市第7屆市議員選舉候選人李眉蓁之競選總部執行長，於95年12月6日7時45分許，在高雄市○○區○○路○○○號住處，查扣4兩裝茶葉罐60罐為其所有等情。惟堅詞否認有何預備投票行賄之犯行，辯稱：當天查獲茶葉時，檢察官帶調查員及警察到我住家一、二、三樓搜察二、三小時，在他們要離開時在我二樓放雜物的地方查獲茶葉60罐，沒有查獲李眉蓁的文宣，也沒有查獲我預備投票行賄的證據，福山里選民有二萬三千多票，單單60罐茶葉也不能證明賄選，福山里是新的社區，有很多大樓，要找選民要經過管理室，都有監視器，就只有15斤60罐的茶葉根本沒有辦法買2萬3千多票；而上開扣案60罐茶葉係由侯占國與 邱垂琪 一同送交給我，該茶葉係侯占國所贈，以供我服務里民時泡茶之用，非預備供投票行賄之用；至於本案的通聯紀錄與行賄無關，都是我比對學校營養午餐的通聯，還有是 李榮宗 的朋友所開設理容院裡的小姐涉及色情，叫我去關心，我才打電話給 康進益 律師請他出面幫忙交保等語。經查：
㈠就95年12月9日舉行之高雄市第7屆市議員選舉，李眉蓁登
記為第2選舉區之市議員候選人，候選人競選活動期間為95年11月29日至同年12月8日止，投票日期為95年12月9日等情，有高雄市選舉委員會97年9月10日高市選一字第0970401624號函及所附高雄市第7屆市議員選舉第2選舉區候選人登記冊附卷可參（見原審97年選簡上字第1號卷第32至35頁），此部分之事實應堪認定。又於95年間被告擔任高雄市左營區福山里里長，且於上開高雄市第7屆市議員選舉中擔任候選人李眉蓁之競選總部執行長，又於95年12月6日自其上開住處扣案之60罐茶葉為被告所有等節，為被告所不否認（見警卷第6頁背面、第20頁、本院卷第32頁），且有高雄市左營區公所全球資訊服務網列印資料（見95年度聲搜字第2847號卷第42頁）、法務部調查局高雄縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可考（見警卷第10-1
3頁、偵查卷第17-19頁），是此部分事實亦堪認定。㈡然扣案之茶葉60罐，為每罐4兩裝，合計15台斤，每4罐置
於一小袋，而非每一罐單獨包裝，該茶葉罐或包裝袋上，均無印製或黏貼有關李眉蓁或有關選舉事項之字樣或內容，於查扣時該60罐茶葉堆置於被告上開住處2樓地上，現場沒有個別小手提袋，亦無扣得李眉蓁之競選文宣等情，業經證人即執行本案搜索扣押之法務部調查局高雄縣調查站組長周憲光於原審證述：扣案茶葉之查獲地點在被告家的2樓的地上，茶葉都堆在同一個地方，好像4兩裝60罐，沒有看到包裝袋或個別小手提袋，搜索時扣押物品，除了查獲茶葉外，有鄰長名冊，鄰長聚餐簽收表，開山刀壹把，就如同扣押物品目錄表等語（見原審97年選簡上字第1號第62、63頁），並有扣案置於1個包裝袋內4罐茶葉之照片2張（見原審97年選簡上字第1號卷第115、116頁）附卷可參。扣案茶葉並無各別之包裝，其上亦無候選人李眉蓁名義或相關競選文宣，且查扣現場亦無大量之包裝袋或候選人李眉蓁之競選文宣，客觀上難認上開60罐茶葉係供預備向投票權人行賄之用。
㈢雖證人即執行本案通訊監察之高雄市政府警察局刑事警察大
隊警員 劉文言 於原審證述：根據根據95年11月15日16時10分33秒的通訊內容，是被告打給不知名男子，有談到55帳單，又95年11月15日22時11分05秒，被告與李榮宗有提到明天要用一些錢過來，另95年11月24日17點26分1秒，被告電話中有提到其他人在替其他候選人買票，依上開監聽譯文內容顯示被告有賄選嫌疑等語。惟查，門號0000000000號之行動電話為被告所有且供其持有使用，此為被告自承，並有通聯調閱查詢單（見95年度聲搜字第2847號卷第37頁）附卷足憑；經檢察官依法對上開門號行動電話核發通訊監察書（監察期間95年11月10日至95年12月8日止），得知下列之通聯內容：
1.於95年11月15日16時10分33秒，被告（通話時簡稱A）以上開門號行動電話與號碼00-0000000號電話之不詳男子（通話時簡稱B）有下列對話：「(B)：你等一下跟 萬仔 講，你就說55的帳單，他就聽有了」、「(A)：55帳單」、「(B：
在我這裡，看什麼時候送過去」、「(A)：好」等詞語，惟上開所謂「55帳單」語意不明，被告辯稱其應為「午餐帳單」，且上開通訊譯文之內容，並無提及茶葉或與選舉有關之事項，尚難依上開通訊監聽譯文遽認被告有預備賄選之犯意或本案茶葉係供賄選之用。
2.於95年11月15日22時11分5秒，被告（通話時簡稱A）以上開門號行動電話與門號0000000000號行動電話之李榮宗（通話時簡稱B）有下列對話：「(B)：阿，就照這樣講就對啦」、「(A)：是阿，就給你料到了，連當事者也知道了，有叫律師過去了，明天我約他6點見面，看要怎樣，做一次來處理」、「(B)：好阿，好阿，看他怎樣，我就跟你講，阿是非死不可，非殺不可，你知道嗎」、「(A)：人家就是針對他的」、「(B)：對阿，我們有夠衰小，不要緊啦，你早一點休息啦」、「(A)：我知道了」、「(B)：遇到了不要緊，你早一點休息啦」、「(A)：我知道了」、「(B)：明天我看怎樣，用一些錢過來， 慶元 那邊沒法度啦」等詞語。被告辯稱上開與李榮宗之通聯內容，係李榮宗之友人所開設之理容院遭警查獲一名女子替客人從事半套色情按摩，該友人希望能請李榮宗前去關心，因李榮宗無法前去，由被告親自前往瞭解，並通知康進益律師前去處理，而將處理情形向李榮宗回報等情，由上開通聯內容中提及「有叫律師過去了」，且於95年11月15日19時58分10秒有康律師以0000000000號行動電話與被告上開行動電話聯絡至派出所之事，有被告上開電話通訊監察譯文（見95年度聲搜字第2847號卷第17頁）附卷可憑，核與被告所述相符，故被告辯稱上開與李榮宗通聯之內容與選舉無關，應非無據。
3.於95年11月24日17時26分1秒，被告（通話時簡稱A）以上開門號行動電話與號碼0000000000號行動電話之高雄市左營區區長（通話時簡稱B）有下列對話：「(A)：喂，我最敬愛的區長伯，我們李眉蓁沒有你不會當選啦」、「(B)：沒影(台語)，李眉蓁要靠你，我聽說菜公跟福山那邊稍微鬆動喔」、「(A)：人就灑下去了， 陳英滿 、 蔡和 替 劉俊雄 跟 戴德銘 都灑下去了，那有不鬆動的，他們兩個人票買下去了」、「(B)：我這樣講對不對，我都有替你關心」、「(A：我知道」、「(B)：我知道你很努力」、「(A)：阿就這兩個老里長都替這兩個大議員灑下、買了、殺下去了」、「
(B)：我也有跟你們老闆說，我說你都很努力，沒有話講的」，被告與高雄市左營區區長談及陳英滿、蔡和為劉俊雄跟戴德銘賄選，係有關他人有無賄選之事，其內容中並無提及茶葉或表示自己預備賄選等情事，自難以被告與他人通話時談論其他候選人有無賄選，即遽予推測被告因而亦有投票行賄之犯意。
4.由上開三通對話內容，均未見被告與上開通話對象間有談及以茶葉或其他財物預備賄選之事，其內容雖有「55帳單」、「用一些錢過來」、「陳英滿、蔡和替劉俊雄跟戴德銘都灑下去了，…他們兩個人票買下去了」等語。惟尚無足夠證據認定扣案之60罐茶葉係被告預備供投票行賄之用，或被告有預備賄選情事，故證人劉文言之上開證述，應屬個人對於情資之研判或臆測，自難採為不利於被告之認定。
㈣於95年12月6日在被告上開住處扣得之「高雄市左營區福山
里鄰長名冊」、「11月19日鄰長聚餐名冊」，均係被告每月與其所任里長轄內之鄰長例行性聚餐時簽到之用，且由各鄰長自行繳納新臺幣（下同）300元以為餐費，聚餐時並無提到要支持何位市議員候選人，亦無任何市議員候選人到場等情，此經證人即高雄市左營區福山里第2鄰鄰長 胡珍珠 於警詢【見95年選偵字第152號卷（下稱偵二卷）第9、10頁】、第10鄰鄰長 邱宗瑋 於警詢（偵二卷第11、12頁）、第12鄰鄰長 莊春梅 於警詢（偵二卷第13、14頁）、第18鄰鄰長郭健治於警詢（偵二卷第15、16頁）、第19鄰鄰長 陳鏡妃 於警詢（偵二卷第17、18頁）及第24鄰鄰長 陳慈燕 於警詢（偵二卷第19、20頁），分別供述明確，且有「高雄市左營區福山里鄰長名冊」、「11月19日鄰長聚餐名冊」扣案可憑【見95年選偵字第110號卷（下稱偵一卷）第21-22頁、33-34頁】。觀諸上開「高雄市左營區福山里鄰長名冊」及「11月19日鄰長聚餐名冊」上之簽名，筆跡相異，可見上開名冊係由各位鄰長自行簽名，且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」中已列印各鄰長之姓名，再由各鄰長於其姓名下欄位簽名，其情事合於簽到之情形，益見上開證人證述該二份名冊係供聚餐時簽到之用，應屬可信；且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」下延處蓋有「中華民國玖拾伍年拾月貳拾貳日」之日期章，「11月19日鄰長聚餐名冊」上延處記載「11月19日鄰長聚餐、晚上18點、地點：可利亞火烤兩吃」之餐會時間地點，二者時間相距約1個月，核與上開證人所述每月例行聚餐之情節相符。又上開二份名冊亦有記載「已繳」、「未繳」字樣，與上開證人所述須繳費300元之情節相合，故上開證人所述應屬事實且可信。另上開鄰長聚餐既係例行性餐會，而非為選舉而臨時舉辦，餐費由各與會之鄰長自付，餐會過程中無拉票相關之選舉活動，且上開扣案之二份鄰長名冊，僅供聚餐時簽到之用，故被告所舉辦之上開鄰長聚餐及扣案二份鄰長名冊，均與本案市議員選舉無關，不得遽認被告係為預備賄選而持有扣案二份鄰長名冊。
㈤至被告所供本案茶葉係由侯占國於95年12月5日所贈，與證
人侯占國於偵查及本院中所證述之內容不符，亦與證人邱垂琪證述該茶葉係由其購買並由侯占國陪同贈與被告之情節，未盡相合，惟本案茶葉係由侯占國與邱垂琪一同送交被告，當時未說明該茶葉係由何人所購買，業經證人侯占國、邱垂琪於本院分別述明確，則被告辯稱其誤認本案茶葉係侯占國所購買而贈與，並非全然無據，且依被告不自證己罪之原則，不能以被告就茶葉來源之說明有疑，遽謂有預備以茶葉行賄之犯意，無論被告所辯茶葉之來源是否可以採信，若無其他積極證據足以證明茶葉確係持用以預備賄選使用，即不能僅以被告可疑之辯解，遽認扣案之茶葉係預備供其賄選使用。參以本案第7屆高雄市議員選舉福山里有區域選舉權之投票權人數，截至95年11月29日確定統計人數為22366人，有高雄市左營區戶政事務所97年9月5日高市左戶字第0970005322號函附卷可參（見原審97年選簡上字第1號卷第26頁）。本案茶葉僅區區60罐，與福山里投票權人數相距甚大，難以影響選舉結果，則被告以扣案茶葉行賄之可能性不大，又福山里為高雄市新發展之社區，里內居民多居住於公寓大廈之集合式住宅，其出入有大樓管理人員管制，並非可任意進出，為眾所周知之事實，則被告在門禁管制下如何向具有投票權之住戶逐一行賄，亦非無疑，況本案並無查獲被告欲以本案茶葉行賄之對象，難認本案茶葉係被告預備供投票行賄之用，且被告任職里長，於服務里民時，經常提供茶葉泡茶與里民飲用，與社會常情相合，被告稱辯本案茶葉係服務里民時供里民泡飲之用，尚屬可信。
㈥綜上所述，扣案之60罐茶葉既不能認定係被告預備供投票行
賄所用，又通訊監察譯文中亦未提及被告預備行賄或有關茶葉之事，且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」、「11月19日鄰長聚餐名冊」，係為被告與轄區鄰長例行聚餐簽到所用，而該名冊所示餐會亦由與各鄰長自付餐費，餐會過程並無選舉造勢活動，顯與選舉無關，均已如上述，自難認被告有何預備投票行賄之犯行。是公訴人所指尚難認與事實相符，被告前開所辯，應屬可採。準此，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何預備行賄之犯行，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告等無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年2月3日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年2月3日
書記官黃琳群