裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第234號民事判決
裁判日期：民國98年12月07日
裁判案由：返還土地等
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第234號原告辛○○原告己○○前列二人共同訴訟代理人 王俊凱 律師被告戊○○被告甲○○前列二人共同複代理人丁○○被告丙○○被告乙○○前列三人共同訴訟代理人 張奕群 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國98年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文㈠被告戊○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第534-2地號土地如
彰化縣員林地政事務所於民國98年7月10日所測繪之土地複丈成果圖所示乙部分面積9平方公尺之建物即門牌號○○○鎮○○街○○○號之建物拆除後，並將土地返還原告及全體共有人。
㈡被告乙○○應將座落彰化縣員林鎮第534-2地號土地上如彰化
縣員林地政事務所於民國98年7月10日所測繪之土地複丈成果圖所示甲部分面積16平方公尺建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○○號之地上物拆除，並與被告甲○○、丙○○將土地返還原告及全體共有人。
㈢被告戊○○應給付原告辛○○叁萬柒仟肆佰肆拾元，被告戊○
○應給付原告己○○壹萬肆仟玖佰柒拾陸元，被告乙○○應給付原告辛○○陸萬陸仟伍佰陸拾元，被告乙○○應給付原告己○○貳萬陸仟貳佰貳拾肆元及均自民國98年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣訴訟費用由被告戊○○負擔負百分之三十六，被告乙○○、甲○○負擔百分之六十三，被告丙○○負擔百分之一。
㈤原告辛○○、己○○以新台幣肆拾捌萬叁仟陸佰元供擔保後得
對本判決第㈠項及訴訟費用負擔之判決假執行，但被告戊○○以新幣壹佰肆拾伍萬零捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
㈥原告辛○○、己○○以新台幣捌拾伍萬玖仟柒佰叁拾叁元供擔
保後得對本判決第㈡項及訴訟費用負擔之判決假執行，但被告乙○○、甲○○、丙○○如以新台幣貳佰伍拾柒萬玖仟貳佰元為原告預供擔保後得免為假執行。
㈦本判決第㈢項得假執行。但被告戊○○依序以新台幣叁萬柒仟
肆佰肆拾元、壹萬肆仟玖佰柒拾陸元依序為原告辛○○、己○○預供擔保後得免為假執行。被告乙○○依序以新台幣陸萬陸仟伍佰陸拾元、貳萬貳仟貳佰貳拾肆元依序為原告辛○○、己○○預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告於98年3月16日訴狀所載訴之聲明為㈠被告戊○○應將坐落彰化縣員林鎮第354-2地號上門牌號○○○鎮○○街○○○號面積以實測為準之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。㈡被告甲○○及丙○○將坐落彰化縣員林鎮第534-2地號土地上門牌號○○○鎮○○街○○○號面積以實測為準之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。㈢被告等應連帶給付原告新台幣（下同）80萬6,000元，及起自訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並應自起訴狀繕本送達翌起至返還土地之日止按月連帶給付原告6,717元。㈣願供擔保請求宣告假執行。嗣於98年
8月20日為訴之變更後追加己○○為原告外，另追加乙○○為被告，訴之聲明變更為㈠被告戊○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第534-2地號土地如彰化縣員林地政事務所於98年
7月10日所測繪之土地複丈成果圖所示乙部分面積9平方公尺之建物即門牌號○○○鎮○○街○○○號之建物拆除後，並將土地返還原告及全體共有人。㈡被告乙○○應將座落彰化縣員林鎮第534-2地號土地上如彰化縣員林地政事務所於98年7月10日所測繪之土地複丈成果圖所示甲部分面積16平方公尺建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○○號之地上物拆除，並與被告甲○○、丙○○將土地返還原告及全體共有人。㈢被告戊○○應給付原告辛○○3萬7,440元，被告戊○○應給付原告己○○1萬4,976元，被告乙○○應給付原告辛○○6萬6,560元，及均自本準備書狀繕本送達翌起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請求宣告假執行。原告訴之變更按民事訴訟法第255條第1項規定訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但本件有該法第
1項但書所列第2款請求之基礎事實同一者之情形，其訴之變更應認合法，先以敘明。
二、原告起訴主張略以：坐落彰化縣○○鎮○○段第534-2地號土地（下稱系爭土地）為原告與其他共有人所有，原告辛○○應有部分為6150之1230，原告己○○應有部分為6150分之
492，經查被告戊○○未經原告同意在系爭土地乙部分如彰化縣員林底政事務所之複丈成果圖所示乙部分面積9平方公尺搭蓋磚造烤漆板造屋即門牌彰化縣○○鎮○○街○○○號建物經營「抹茶棧」，另被告乙○○於複丈成果圖所示甲部分面積16平方公尺搭蓋磚造烤漆板造屋，即門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○○號建物，交給另被告甲○○占有後，租給被告丙○○經營「fashion樂」服飾店，被告多年來無權占用原告之土地，已嚴重侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第767條請求被告等拆屋交地，及依民法第179條、第18
4條第1項及第185條第1項規定，請求被告戊○○、被告乙○○給付相當系爭土地之申報地價每平方公尺4萬1,600元年息百分之10計算計5年期間相當於租金之不當得利等語，另被告雖以給付租金給訴外人庚○○、 莊王喜鳳 或 莊林東 ，均非原告授權之人，且共有土地之出租為管理行為依舊民法物權第820條規定需共有人共同為之，上開訴外人庚○○僅僅共有人之一，對原告自不生效力，且本件被告並無法舉證證明有「權利失效原則」之適用，其抗辯主張自亦不可採，因此求為判決如主文所示等語資為抗辯。
三、被告則抗辯主張略以：被告等對占用爭系土地不爭執外，否認係無權占用，被告戊○○之父 高孔年 及被告乙○○於40年間向土地所有權人承租系爭土地建屋， 嗣高恐年 死亡後由被告戊○○繼承如複丈成果圖乙部分房屋，被告乙○○因早期住居所遷移，給付租金之證據雖有部分遺失，仍可提出70年後向已死亡之原土地所有權人 莊鑾英 、 莊鎮耀 之繼承人即訴外人莊王喜鳳、 莊士燻 等人及原告之母莊林東、其兄庚○○或侄 莊孟翰 等人等人，本件土地自光復後，辦理土地登記已超過60餘年，原告既知悉土地由被告乙○○、戊○○支付租由原告辛○○之母、兄、侄收取，原告等長期不為異議，現請求拆屋交地恐有違誠信原則及權利濫用之情形，又請求相當於租金之不當得利所依據申報地價年息百分之十又嫌過高，另援引「權利失效」原則按權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基於誠信原則不得再主張，原告即不得再行主張權利，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求宣告假執行等語。
四、經查：原告主張被告戊○○、乙○○無權占用系爭土地如前開複丈成果圖所示乙、甲部分土地建有磚造烤漆板製建物或自行占用或由被告乙○○交其弟甲○○占用後出租給丙○○等情，業據原告提出土地登記謄本為證，復經本院於98年7月10日會同彰化縣員林地政事務所至現地勘測並囑託該所製有複丈成果圖所示，原告之主張自堪信為真實，被告雖提出給付租金之收據及35年間土地登記簿為證，因原告否認同意或授權訴外人 莊式燻 、莊王喜鳳、莊林東收受租金，依本件原因事實發生時適用之舊民法第820條第1項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。（98年1月23日總統修正公布，同年7月23日實施之民法第820條第1項則規定共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。），本件土地之承租為管理行為因契約未另有約定，依上開法律規定應由共有人共同管理之，依被告提出被證4之繼承及相關人員繼承表，亦僅能證明被告向部分共有人或共有人之親戚租賃土地建屋，對原告及其餘共有人自不生有效力，仍屬無權占有，被告雖又引民法第148條第民法第2項規定行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法及援引最高法院97年度台上字第950號判決所揭櫫之「權利失效原則」，該判決以：權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成之特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、時之時空背景及其他主、客觀因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於給之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同。本件共有人眾多，又有基於繼承取得者，行使權利本來就較不易，大法官第107號解釋已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定，此為憲法保護人民財產權之意旨，民法既已規定民法第1條規定民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。於本件訴訟之實體法自應優先適用民法第767條規定，於個案中如適用法律有時而窮不能給當事人正義時，例外方可引用「特殊救濟形態」之權利失效原則，本件被告並不能舉證原告行使權利如何有違背個案誠信原則，其抗辯主張即非可採，本件原告自可依據民法第767條、第821條規定請求被告等拆除占用土地之建物，返還土地給原告及其餘共有人，此部分所請為有理由，應准所許。
五、原告另依據不當得利之法律關係，請求占用之建物所有人給付相當於申報地價年息百分之10之自93年3月16日起算至起訴之日即98年3月16日，5年期間之租金利得，有原告所提之地價第一類謄本附卷（見原證4），系爭土地最後申報地價之日期為96年1月，每平方公尺為4萬1,600元，按土地法第105條準用同法第97條所規定之租金，按申報年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言並非必需照申請地價百分之十計算。（見46年臺上855號判例），本院斟酌系爭土地位於彰化縣員林鎮著名之觀光夜市，平時人潮聚集，商家林立，距離火車站又僅數十公尺，認以申報地價百分之十計算為合理，原告辛○○對被告戊○○得請求之金額為3萬7,440元（41,600元×9平公尺×10％×1230/6150×5年＝37440元），原告辛○○對被告乙○○得請求之金額為
6萬6,560元（41,600元×16平方公尺×10％×1230/6150×5年＝66,560元），原告己○○對被告戊○○得請求之金額為1萬4,976元（41,600元×9平方公尺×10％×492/6150×5年＝14,976元），原告己○○對被告乙○○得請求之金額為2萬6,624元（41,600元×16平方公尺×10％×492/6150×5年＝26,624元）及自變更起訴狀繕本送達翌日起即98年8月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
六、綜上，原告據以提起本訴請求被告等拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，即無不合，應予准許。
七、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保聲請宣告假或免為執行，訴之聲明第1、2項及訴訟費用負擔部分核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至本判決第3項請求給付之金額未逾
50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款職權為假執行之宣告，被告請求預供擔保免為假執行，由本院酌定金額宣告之。
八、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第第78條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第39
2條第2項，判決如主文。中華民國98年12月7日
民事第二庭法官李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月7日
書記官施惠卿