裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重金上更(一)字第397號刑事判決
裁判日期：民國94年02月14日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人乙○○右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一四０七號中華民國八十九年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一五一號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，處有期徒刑捌月。
事實
一、緣 王為義 （業據原審判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）於民國（下同）八十四年至八十七年間，擔任設在台南市○○路○段○○○號國花大樓六樓「富鴻證券股份有限公司」（下稱富鴻證券）之總經理職務。八十五年五月至七月間，透過年籍不詳掮客之居間引介，與甲○○接觸並洽談共同投資股票及操作股票事宜。二人利用王為義擔任富鴻證券總經理職務之便，共同基於概括犯意，約定由王為義提供股票交割資金，並收集王為義之親友 王編 、 王楊雪 、 王金可 、 王貴美 、 紀能文 、 紀能武 、 紀能興 、 陳金傳 、 蕭秋桂 、 蕭寶英 、 蘇雪風 、 陳仁政 、 蕭寶惠 、 蔡青峰 、 曾秋桂 、 王能賢 、 王振宏 、 呂秋香 、 王山足 、 王為城 、 徐麗珍 、 蘇阿燕 、 何陳光芬 、 曾文響 、 朱光華 、 曾連春 、 曾國超 、 林素月 、 何珍 、 蕭寶春 、蕭百南、 洪秀如 、 李茸 、 劉紋彬 等三十四人之既有證券買賣帳戶或其等身分證件，在富鴻證券開立證券買賣帳戶，再將上開股市人頭戶之帳戶交由甲○○操盤，進行買進、賣出宏益纖維工業股份有限公司（下稱宏益公司）之上市股票。其為製造宏益公司股票交易活絡之假象，以吸引市場散戶跟隨追價買進，連續利用前述三十四個人頭戶之名義，在集中交易市場由甲○○以電話方式向富鴻證券人員 黃明農 （另由檢察官依職權為不起訴處分）等人下單，且由王為義於每日股市收盤時，在台南辦理宏益公司股票交割手續，進行前述人頭戶間相對成交之「沖洗買賣」，而實質上股票所有權均仍在王為義、甲○○二人之手中，致使宏益公司股票日平均成交量由八十五年四月二十五日之三千四百九十張，暴增至同年五月二十四日之八千五百八十三張；且王為義、甲○○二人意圖抬高集中交易市場宏益公司股票之交易價格，在前述時、地，連續利用前述三十四個人頭戶名義下單買賣股票，有多次於同一營業日以「高價委託買進」宏益公司股票之行為，致使宏益公司股票交易價格由八十五年五月二十五日之二十五點八○元拉抬至同年六月二十五日之三十六點七○元。其中八十五年六月十二、十三、十四、十五、十七、
十八、十九、二二、二四、二五、二六、二七日、七月六、九、十、十一、十三日等十七個營業日，每日成交買進或賣出之成交量占宏益公司股票各該日成交量之百分之二十以上，且前述十七個營業日中，六月十七、十八、二二、二六日、七月九、十、十一日，計七個營業日，甲○○、王為義等於同一營業日，成交買進或賣出宏益公司股票之成交量，均占該公司各該日成交量之百分之五以上，經統計該七日相對成交總金額共計新台幣（下同）二億零六百九十一萬六千零二十三元，對宏益公司股價造成明顯之影響。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉，偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由於本院審理時不到庭。然其於原審及本院前審審理時，並不否認有為右揭股票買賣之行為，惟否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：「違約交割應屬民事問題，伊作股票，對公司股票之價額不生影響」云云。然右揭事實，已經判處罪刑確定之同案被告王為義坦白承認，惟陳稱：「伊因一時貪婪，遂出資並收集親朋好友之身分證作為人頭戶，交與甲○○操盤作股票買賣」等語。並據同案由檢察官依職權為不起訴處分之黃明農於偵查中供述綦詳。核與證人即充為人頭戶之王金可、蕭秋桂、蕭寶惠、陳仁政、徐麗珍、蘇阿燕、紀能文、劉紋彬等人在調查局訊問時證述情節相符（見台南地檢八八偵字第七八六六號卷第七０至九五頁）。並有被告王為義以其親戚紀能興、其妻 王吳碧珠 名義與被告甲○○簽訂之協議書影本一份（見台南地檢八八偵字第一三一五一號偵查卷第十至十二頁）、富鴻證券負責接單之人員黃明農向被告甲○○陳報買賣進出統計之信函影本一份（見台南地檢八八偵字第七八六六號偵查卷第一０九、一一０頁）、台灣證券交易所股份有限公司提供之宏益公司股票自八十五年五月二十五日至七月十三日之監視報告暨相關附件影本一份、王編等三十人安泰商業銀行及陳金傳、蕭寶英二人之世華銀行存款當期交易明細表影本各一份等件在卷可稽，罪證已臻明確。
二、又本院前審曾向財政部證券暨期貨管理委員會函詢：「同一投資人或集團於證券市場買賣有價證券，以高價買進低價賣出及沖洗買賣等方法，其交易量額達何種程度始有抬高或壓低股價之可能，如何始足認定有交易價格之操縱行為？其論據為何？」，經財政部證券暨期貨管理委員會於九十年六月二十日以（九０）台財證（三）第一二二一四三號函覆：「（一）按證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂『連續以高價買進或以低價賣出』，係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格，或以最高之價格買入，或以低於平均賣價，接近最低賣價之價格，或以最低之價格賣出而言，最高法院七十四年度台上字第五八六一號判決可資參考；凡行為人主觀之犯意上，有抬高價格或壓低某種有價證券之意圖，基於此概括之犯意，連續二次以上為買進或賣出，即應構成本罪。（二）、２、違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之情事：⑴於一個月內該有價證券成交價至少有五日達證交所所訂成交價異常標準（盤中漲跌幅超過六℅或振幅超過九℅或連續六日累積漲跌幅超過二十一℅經證交所公布注意交易資訊者）。⑵投資人或可能相關人集團於一個月內有五日以上成交買進或賣出之成交量均大於該有價證券各該日成交量之二０℅以上。⑶於一個月內有五日以上，且各日均連續多次之委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停價格委託，且對成交價有明顯之影響。」等語（見本院上訴卷第九七至九九頁）在卷可稽。而證人黃明農於偵查中供述：「（問：當初王為義以三十四個人頭之事操作股票？）他叫我接單我知道有三十四個人頭之事，當初是操作『宏益』公司股票。」（見台南地檢八八偵字第七八六六號第一三三頁反面）。再參以黃明農所提與被告甲○○間之黃明農向被告甲○○陳報買賣進出統計之信函影本（見台南地檢八八偵字第七八六六號偵查卷第一０九、一一０頁），與王為義自承提供之三十四名人頭戶（見原審卷第二四頁）之一蕭秋桂於富鴻證券之「有價證券買賣對帳單」（見台南地檢八八偵字第七八六六號偵查卷第八０至八二頁）之內容互核，被告之操作手法乃以融資方式連續於同一營業日內多次買進、賣出（即俗稱「資買」、「資賣」），當日沖銷（即所謂「當沖」），其張數有時多達二百六十七張（如八十五年七月十二日賣出二六七張，嗣於同日再買進三一０張，每張一千股）。而王為義於原審審理時亦供稱：「我對證券並不熟，才會被甲○○以我富鴻證券高價買進，低價賣出，而在甲○○台北某證券以低價買進，高價賣出，造成宏益公司交易活絡。」等語（見原審卷第二三頁），足見王為義與被告甲○○意圖提高宏益公司股價交易價格，以高價買入，另查證券交易所對宏益公司之監視報告內容，宏益公司於上揭時段內，成交量、股價之變化，均符合上開證券交易所覆函內抬高股價之標準，被告與王為義有意圖影響股價之犯行，益臻明確。
三、查被告行為後，證券法第一百七十一條亦於九十三年四月二十八日修正公布，0月00日生效，修正前條文為「違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑，拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。」，另於八十九年七月十九日修正公布，0月000日生效，修正條文為「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」此次修正後為「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。上開新舊法比較，以八十九年七月十九日修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，本件自應適用八十九年七月十九日修正前之上開條例第一百七十一條為處罰之依據。
四、核被告所為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依修正前同法第一百七十一條規定處罰。被告與王為義間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。原審對被告甲○○依法論科，固非無見，惟查：⑴被告就本件犯行，並未以自己名義在集中交易市場買賣宏益公司股票，原判決認被告除以他人名義買賣外，並自行買賣，自有未洽。⑵公訴人起訴被告犯行，尚有違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款之罪，原判決漏未就此部分予以說明，又同法第一百七十一條已修正，原判決未為新舊法比較之說明，均欠允當。⑶就台灣台北地方法院檢察署移送併辦之該署八十九年偵字第七二五九號（亦即台北地檢署九十一年度偵字第五六四號併送最高法院之偵查案件）被告另涉犯違反證券交易法部分，原判決於言詞辯論時並未審理，卻併予判決，自有違誤。公訴人上訴，指原判決就被告甲○○部分量刑過輕，雖非有理；被告上訴，否認犯行，亦非有據。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告品性、犯罪之動機、目的、手段，及其犯後態度、罹患高血壓性心臟病、冠狀動脈疾病、糖尿病等，有診斷證明書一紙附卷可考，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨另以：被告與同案被告王為義上開犯行，另犯有證券交易法第一百五十五條第一項第二款（在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣）及第六款（直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為）云云。惟查，上開第二款偽作買賣之禁止規定，業據總統於八十九年七月十九日公布刪除，同年月廿一日生效，此為本院職務所知，該禁止規定既經刪除，被告違反該部分禁止規定所為，自無依同法第一百七十一條處罰之可言。惟公訴人認上開第二款之禁止行為與起訴之有罪部分，有方法結果牽連關係，此部分不另為免訴之諭知。再被告所為「以他人帳戶買賣宏益公司股票」，其每日成交量占該股總成交量百分之廿上下，以上開比例，相較集中市場以電腦撮合之交易方式，客觀上尚難認已足以操縱該股股價之程度，原判決認被告此部分所為，違反該法第一百五十五條第一項第六款之禁止規定，自有未當。惟公訴人認上開第六款之禁止行為與起訴並經本院有罪判決部分，亦有方法結果牽連關係，此部分不另為無罪之諭知。
六、另台灣台北地方法院檢察署八十九年偵字第七二五九號（即同署九十一年度偵字第五六四號卷，併最高法院）移送併辦意旨略謂：被告甲○○係股票集中市場著名作手，以投資買賣上市股票為業，明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「不移轉有價證券所有權而偽作買賣」之行為，竟於八十三年六月十四日至八月廿六日期間（以下稱查核期間）先以每日每萬元四．五元至五．五元之利息，向金主 沈衛國 、 黃任中 、 馬忠芳 等人取得墊款資金後，存入沈衛國提供之世華聯合商業銀行儲蓄部（下稱世銀儲蓄部） 李淑惠 一一二四九三帳戶，作為渠調度買賣東華公司股票資金之用，再利用沈衛國提供之永昌證券股份有限公司民生分公司（下稱永昌證券民生分公司） 李淑華 、李淑惠、 沈治國 、 舒小芝 、 王鳳枝 、 王育梅 等六個帳戶，金主黃任中、馬忠芳提供之 馬忠芝 、 馬忠萍 等二個帳戶，委由業務員 沈雅萍 接單買賣東華紡織股份有限公司（下稱東華公司）股票。 雷某 於前述查核期間內，對於東華公司股票有於同一營業日以「高價買進，低價賣出」，從事「沖洗性」買賣之情事，其中部分「成交買進」之委託所相對成交之「賣出委託」，係甲○○以李淑華、李淑惠、沈治國、舒小芝、王鳳枝、王育梅、馬忠芝、馬忠萍等八個帳戶既買又賣所為，且計有七月九、十一、十三、十四、十
五、十八、十九、二十、廿一、廿二、廿三、廿八、八月一、二、四、五、六、
十三、十五、十六、十九、二十、廿二、廿三、廿四、廿五日等廿六個營業日買進及賣出東華股票數量達該股票各該日總成交量二十．四五％以上（最高達四五．六八％）其中並有七月九日等二十個營業日，相對成交數量達該股票各該日成交量五．一０％以上（最高達二十．九一％以上）並二二八千股，查核期間相對成交量合計二四、七三五千股，占該期間東華公司股票總成交量之五．五四％，致東華公司股票呈現價量異常現象，股票由五九．五元上漲至七五元，計上漲十
五．五元，漲幅為廿六．０五％（同期間同類股指數漲幅僅五．七八％，大盤指數漲幅為十二．八二％）。對於東華公司股價造成明顯之影響。因認被告甲○○涉犯修正前證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第二款之罪嫌，而與本件有連續犯裁判上一罪關係云云。惟查：
⑴證券交易法第一百五十五條第一項第二款關於禁止偽作買賣之規定已修正刪除，已如前述。
⑵又移送併辦部分，犯罪時間為八十三年六月十四日至同年八月廿六日，與本件
犯罪時間之八十五年五月至七月間，相隔近二年之久，能否謂被告於八十三年六月間，即對本件八十五年五月至七月間犯行已具有概括之犯意，顯有疑問。
⑶況被告於本院前審審理時亦否認本件犯行（見本院上訴卷第一一五頁）。
故移送併辦部分與本件難認係屬連續犯裁判上一罪關係。就併辦部分，應退由原檢察署另行妥適辦理。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百七十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如
主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官吳秋賢中華民國九十四年二月十五日附錄法條：
修正前證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。