裁判字號：最高法院101年台上字第1434號刑事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一四三四號上訴人鄭○○選任辯護人 尤伯祥 律師
劉佩瑋 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三一七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一二五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人鄭○○（姓名年籍詳卷）有其事實欄所載先後於民國九十六年夏季某日、九十八年四月四日下午某時、同年月十一日晚上某時，及同年月十二日晚上七時許（起訴書誤載為同年月十一日十九時許，業經檢察官於第一審準備程序時更正），對於未滿十四歲之被害人Ａ童（000年0月出生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女），為強制猥褻行為共四次犯行，因而撤銷第一審就上訴人於九十八年四月十一日及同年月十二日對Ａ女為強制猥褻部分均科刑之判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲女子犯強制猥褻共二罪，每罪均處有期徒刑三年四月。另維持第一審就上訴人於九十六年夏季某日及九十八年四月四日下午某時，對Ａ女為強制猥褻部分，分別科處有期徒刑三年二月及有期徒刑三年四月之判決，而駁回上訴人就此二部分在第二審之上訴；並將前揭撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，及同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，均係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻或性交之行為者，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。有罪判決書，對於被告究係以如何之強暴方法對被害人為強制性交之行為，自應於事實欄明確認定詳予記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之基礎。原判決於事實欄記載：「上訴人於九十六年夏季期間某日，在其台北市○○街租屋處，趁Ｂ女（即Ａ女之母，姓名詳卷）不在家之機會，違反Ａ女之意願，強行將Ａ女拉到涼蓆上讓Ａ女躺下，以嘴巴親吻Ａ女嘴巴，並以手撫摸其胸部強制猥褻Ａ女」、「另分別於九十八年四月四日下午某時，同年月十一日晚上某時、同年月十二日晚間七時許，在其台北縣樹林市（現已改制為新北市○○區○○○路住處客廳，趁Ｂ女不在家之機會，違反Ａ女意願，強行將Ａ女抱入臥房床鋪後，即脫掉自己之衣褲，再強脫Ａ女之褲子及內褲後，以其生殖器放在Ａ女陰道外摩擦，並以手撫摸Ａ女胸部強制猥褻Ａ女各一次」等情，而論斷上訴人係以「強暴之方式」對Ａ女為猥褻行為（見原判決第十頁倒數第六行至最末行）。然依原判決上開事實欄之記載，上訴人「強行」將Ａ女拉到涼蓆上讓Ａ女躺下，或「強行」將Ａ女抱入臥房床鋪，並「強脫」Ａ女之褲子。其中所謂「強行」或「強脫」等文字，僅係一般性用語（形容詞），其涵意與法律規範之「強暴」或「強暴之方法」尚屬有間。且Ａ女於警詢時僅陳稱：「他（指上訴人）都沒說話就把我抱起來，抱到他們的臥室，從頭到尾都沒有開燈，把我放在床上，他自己就把衣服褲子脫掉，又把我的褲子跟內褲脫掉」等語（見偵查卷第十一頁），並未具體敘明上訴人當時有使用何種暴力手段對其為猥褻行為。是上訴人究以何種有形之暴力行為加諸Ａ女之身體，以抑制其抗拒，而達其對Ａ女強制猥褻之目的，即非明瞭。此項疑點與上訴人所為是否該當於刑法第二百二十四條強制猥褻罪之構成要件暨其犯罪行為態樣之認定攸關，自應詳加究明釐清，始足資為論罪科刑之依據。原判決對於上訴人究竟採取如何之暴力手段對於Ａ女為強制猥褻之行為，其所為是否已該當於「強暴」之程度？並未於事實欄內為具體明確之認定，復未於理由內詳加論敘說明，遽謂上訴人係以強暴之方法對Ａ女為強制猥褻之行為，而論以刑法第二百二十四條強制猥褻罪，本院自無從為其適用法律當否之審斷。
㈡、性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。而此所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格。若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。原判決採用證人Ｃ女（即Ａ女之阿姨，真實姓名詳卷）於偵查中所述：「因Ａ女下課後都會在我家等Ｂ女來接，有一次Ａ女在我家等Ｂ女時跟我說上訴人欺負她，只記得好像是因為夏天，他們把墊子鋪在客廳電視前看電視，當時白天Ｂ女去上班，上訴人就利用這樣情形欺負Ａ女」等語（見偵查卷第四十七頁），以及證人Ｂ女於第一審所陳：「（我）有追問Ａ女，Ａ女說叔叔（指上訴人）摸他胸部，我問Ａ女何時在何情況下發生，但Ａ女沒有說，我跟Ａ女說，你們是在玩還是怎樣？故意摸跟不小心碰到是不一樣的，但是Ａ女沒有說，我還問Ａ女說妳常常跟叔叔玩，是否不小心碰到？Ａ女也沒有回答」等語（見一審卷第四十八頁正面及背面），作為Ａ女指證遭上訴人強制猥褻之補強證據（見原判決第五頁第十六至二十八行）。然Ｃ女與Ｂ女均未親自見聞上訴人對Ａ女為強制猥褻行為之事實，彼等上開證述內容並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述Ａ女對於被性侵害事實之陳述，而屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，尚不具補強證據之適格。乃原判決猶採Ｃ女與Ｂ女前揭傳聞供述，作為Ａ女指證為可信之補強佐證，依上述說明，其採證洵非適法。㈢、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。Ａ女於警詢及偵查中雖指證上訴人在其就讀國民小學三年級（即九十六年間）夏天，及九十八年四月四日下午、同年月十一日晚上暨翌
（十二）日晚上七時許，分別以嘴巴親嘴巴、以手撫摸胸部，或以性器官磨擦性器官之方式對其為猥褻行為等語（見偵查卷第十
一、十二、四十五至四十七頁）。但其於第一審卻改稱：伊先前筆錄所述均非實情，上訴人並未撫摸其胸部，亦未以其性器磨擦其尿尿的地方（指陰道），伊先前說的不實在是因為很討厭叔叔（即上訴人），媽媽（即Ｂ女）跟他（即上訴人）在一起後，比較在意叔叔的想法，有時候會跟伊想做之事相反，伊希望讓媽媽注意到伊等語，並稱伊於第一審所述（即上訴人並未對其為性侵害行為）始為真實，且強調並無任何人對伊施壓要求伊不要指證上訴人，其母亦未要求伊原諒上訴人，伊亦非因害怕得罪其母，而改變證詞等語（見一審卷第五十二頁背面至五十六頁）。其對於上訴人究有無對其為前述猥褻行為之重要關鍵事實，所述前後迥異，顯有瑕疵。且依卷附台北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表記載：「本案進入司法程序後，案主說詞開始反覆，不願意對此案再作表述。提到要開庭，案主也非常焦慮。社工原評估案主恐因害怕司法或遭案母施加壓力而不願再對案情作表述，但陪同案主至板橋地檢署開庭時，案主對案情僅模糊帶過，說詞多疑點，且開庭結束後案主私底下向社工表示，因為之前說謊，不想再編謊言所以希望事情就此平息」、「社工鼓勵案主，不管案主的遭遇或想法為何，社工都站在案主這邊，會支持案主的決定。但社工也多次提醒案主，性侵害案件是嚴重的指控，法律上不管任何人都必須說實話，聶（捏）造不實的事件，是會受到法律處罰的。另一方面也告知案主，若有人逼迫案主不能說出實話，社工會給予協助，案主不需要擔心，且檢察官會查明真相。案主向社工坦承，絕無此侵害事件，只是自己討厭案母同居人（指上訴人）的說法，案情自己講不出來是因為根本就是編的，也沒辦法再陳述。之前告訴同學，只是誇大其詞，沒想到同學去告訴老師，把事情稿（搞）的很大，案主因此感到焦慮，一知道刷（說）謊會被處罰，就更不敢說實話。社工鼓勵案主，測謊會談是案主最後一次說實話的機會，案母不會在旁邊，社工也不會給意見，案主可把握此機會，不管案主的決定是什麼，社工都會給予協助。案主表示感謝，願意說實話」等情以觀（見一審證件存置袋），則Ａ女原先於警詢及偵查中所稱遭上訴人性侵害一節是否確屬實情，即非全無疑竇。原判決雖以：Ａ女於警詢及偵查中就其被性侵害之時間、地點及情節均能具體明確描述。且Ａ女於案發時年僅九至十歲，對男女情慾及性事尚屬懵懂，應無法編織其被性侵害（如兩性性器官接觸）情節。而台北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表亦記載「社工評估案主（指Ａ女）口語表達清楚，事發狀況說明仔細，對於相關性知識及性行為較無誇張或超齡的陳述」。若Ａ女欲誣陷上訴人以獲其母關愛，自可虛構上訴人毆打Ａ女或其他不當管教情節，即可達其目的，應無虛構性侵害情節之必要。況Ａ女若有意藉誣陷上訴人以獲取其母關愛，何以要求同學林○○不要將其被性侵害之事告知導師或父母？因認Ａ女於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指證為可信。並謂Ａ女曾向Ｂ女表示被上訴人性侵害，但未獲Ｂ女採信，其擔心若再說出遭上訴人性侵害之事，會遭Ｂ女責罵，故未敢告知Ｂ女。且因Ｂ女堅信上訴人並未對Ａ女為性侵害行為，而Ａ女為避免因此事（使Ｂ女不悅）而無法與Ｂ女同住，乃於第一審翻異前詞而改為有利上訴人說詞，因認Ａ女於第一審所為有利於上訴人之證述為不可信（見原判決第六頁倒數第六行至第七頁最末行）。然Ａ女縱於警詢、偵查及台北市家庭暴力暨性侵害防治中心詢問時，就其被性侵害之情節為具體之描述，仍應調查其他補強證據，以查明所述是否與事實相符，尚不能僅因其對被性侵害之情節為具體明確之描述，遽謂其所述必屬可信。又目前教育普及，且電視、報章媒體及網路資訊發達，一般青少年男女之智識及社會成熟度顯較往昔為高，Ａ女於案發當時雖僅九至十一歲（就讀國民小學三年級至五年級），但對於男女之事是否全然懵懂無知，似難斷言。原審未就此對Ａ女加以訊問釐清，僅以其於案發當時僅九至十一歲，遽謂其對於男女性事懵懂無知，不可能編織被性侵害情節以誣陷上訴人，尚嫌速斷。再Ａ女若欲誣陷上訴人以獲取其母關愛，固可虛構上訴人毆打Ａ女或其他不當管教情節，但亦非絕無虛構被上訴人性侵害情節之可能。且實務上亦曾發生父親因遭女兒誣陷性侵害被判無罪確定後，反控女兒誣告之案例。原判決謂若Ａ女欲誣陷上訴人以取得其母關愛，大可虛構上訴人毆打Ａ女或其他不當管教情節，即能達其目的，應無虛構性侵害情節之必要一節，亦嫌率斷。又Ａ女若欲藉誣陷上訴人對其性侵害，以獲取其母注意與關愛，則由其私下將上情告知其母即可，並無刻意渲染之必要。況若因渲染而招致司法調查，反易使其謊言被揭穿，而不能達其目的；從而，其要求同學林○○不要將其被性侵害之事告知導師或父母，以避免事態擴大，尚非不能理解。原判決謂Ａ女若有意誣陷上訴人，應不致要求林○○勿將此事告知導師或父母一節，亦與情理未盡切合。究竟上訴人是否確有對Ａ女為強制猥褻行為？若有，為何Ａ女於第一審卻堅決否認其事？有無受到其母或外來之壓力？若否，其翻異前詞之真正原因為何？上述疑點與本件真實之發現暨上訴人之利益攸關，猶有進一步詳加調查釐清之必要。原審對於Ａ女上開陳述之瑕疵，並未詳加審究釐清，徒以臆測之詞謂：「Ａ女於第一審之證述應係事後恐懼司法調查之壓力，及未來能否繼續與其母同住之後果，欲息事寧人所為陳述」云云（見原判決第十頁第十至十二行），遽認Ａ女於第一審所為有利於上訴人之陳述為不實，而採用其於警詢及偵查中所為不利於上訴人之陳述，作為上訴人犯罪之證據，依上述說明，其採證亦非適法。㈣、測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。
本件上訴人與Ａ女對於有無猥褻行為之事實，雙方各執一詞，而Ａ女事後在第一審又翻異前詞，改稱上訴人並未對其為猥褻行為。則Ａ女原先所為不利於上訴人之指證是否確屬實情，暨上訴人否認犯罪是否絕對不能採信，仍應調查其他相關證據，以資認定。不能僅以上訴人測謊結果有不實反應，遽為不利於上訴人之認定。乃原審在尚未查得其他客觀上可資信賴之相關補強證據前，僅以內政部警政署刑事警察局對上訴人實施測謊結果呈不實反應，作為認定上訴人犯罪之重要關鍵證據（見原判決第九頁第十二至二十一行），依上述說明，其採證自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十九日
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