裁判字號：最高法院102年台上字第4810號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四八一○號上訴人鄭○○選任辯護人 尤伯祥 律師
羅婉婷 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十六日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人鄭○○與Ａ童（民國000年0月生，姓名年籍詳卷）之母Ｂ女（姓名年籍詳卷）為同居男女朋友，上訴人明知Ａ童為未滿十四歲之女子，竟於①、九十六年間，Ａ童國小三年級暑假將升四年級之夏季某日，在台北市○○街租屋處客廳內，見年僅十歲之Ａ童在客廳看電視，遂趁Ｂ女外出工作不在家之機會，違反Ａ童意願，以嘴巴親吻Ａ童嘴巴，以手撫摸揉Ａ童胸部，Ａ童因年幼而不知所措，以上述違反意願之方法強制猥褻Ａ童。②、九十八年四月四日下午近晚間十時許前某時點、九十八年四月十一日晚間十時許前某時、九十八年四月十二日晚間七時許，在新北市○○區○○路住處客廳內，見Ａ童在客廳看電視，趁Ｂ女外出工作不在家之機會，又違反Ａ童意願，將Ａ童抱入臥房床鋪後，脫掉自己之衣褲，再脫Ａ童之內外褲，以自己之生殖器放在Ａ童陰道外摩擦，並撫摸Ａ童之胸部，Ａ童雖有掙扎或欲推開上訴人但並未能阻止，以此違反其意願方式對Ａ童強制猥褻各一次等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻，四罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，倘先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，始有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，應觀察陳述之原因、過程、內容、功能等外在情況，以判斷先前之陳述是否出於真意，而非對其陳述內容是否實在之證明力如何加以論斷。原判決認Ａ童九十八年四月十六日之警局初次陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，其理由記載為「……且係依憑其個人知覺經驗所為之指認，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑；……且其就被害之時間、地點、相關情節，均能詳予說明，若非親身經歷，自不可能為如此詳細之描述，應無設詞誣陷之故意」等語（見原判決第4頁第17行以下）。然Ａ童當日似未「指認」何人，原判決上揭論述已與卷證不符，且所謂Ａ童之該指認未違背通常一般日常生活經驗定則，其公正性無由質疑，應無設詞誣陷故意云云，似將Ａ童之陳述內容是否可信等有關證據證明力判斷之問題，視為陳述時之外部客觀情況以資比較，亦非允適。㈡、卷查Ａ童於警詢陳稱：「（叔叔是否有射精？你自己將褲子穿上時，是否發現身上有精液？是否使用保險套？是否知道什麼是保險套？有沒有看過？）沒有。我身上跟褲子都沒有精液。不清楚。我知道什麼是保險套，因為我在電視上看過」（見偵卷第13-14頁）；於原審證述：「（你原先跟警察和檢察官說的被性侵的事實，是根據什麼說出來的？）我不太記得」、「（有沒有人告訴你什麼樣的故事讓你創造出這樣的事實？）大多是電視上看的」、「（依你當時你的瞭解對於有關性的知識瞭解多少？）其實不太了解」等語（見更一卷第75-76頁）。如果非虛，Ａ童於警詢時即陳明其自電視中獲得性知識，而我國電視台播放之國內外影片，如屬保護級或限制級者，不乏男女擁抱、親吻、撫摸身體各部位或裸體之畫面，僅未如鎖碼頻道般露出性器官或性交動作而已，此為公眾週知之事實。原判決就Ａ童於「警局初詢」時即供述其自電視中獲得性知識一節，未加審酌，猶認我國有線、無線電視台播放之節目，在午夜十二時前，均無任何色情等內容，除付費解碼頻道外，殊無可能有兩性生殖器官相互摩擦之畫面出現，故Ａ童於「審判中」證稱其指稱遭猥褻一事，是從電視上看來的，顯然與事實不符（見原判決第16頁第19行以下），難謂適法，又摭拾Ａ童「有關性知識了解不多」之部分證言，據以推論其若非親身遭受被猥褻之經歷體驗，不可能指訴歷歷，其論斷難謂合於經驗與論理法則。
㈢、刑事訴訟法就證據證明力之判斷，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常須賴數個互補性或關連性之證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成確信之心證。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決認定上訴人犯罪，事實①部分係依憑Ａ童之警詢、偵查陳述，證人Ｂ女、Ｃ女（姓名年籍詳卷）之證言，上訴人之測謊鑑定報告；事實②部分係依憑Ａ童之警詢、偵查陳述，證人林○玄、鄭○霖之證言，上訴人之測謊鑑定報告，為論罪依據。惟Ａ童於審判中已明確表示其以前所言並非事實，或係誇大之詞，其陳述前後矛盾，顯有重大瑕疵。至Ｂ女、Ｃ女、林○玄、鄭○霖之證詞，均僅證述「Ａ童有向其告知、反應多日前遭上訴人猥褻之事實」而已。關於測謊鑑定，係屬調查證據方法之一種，因係以「人的內心」作為檢查對象，鑑定結果之正確性擔保猶有困難，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符，上訴人之測謊鑑定報告，其否認以生殖器摩擦下體部分，呈現不實反應，但否認撫摸胸部部分，於考量減弱效應後，則係不宜鑑判，有鑑定報告及鑑定人徐○超之證詞可佐。依上說明，自仍應調查其他有互補性或關連性證據，以察上訴人所述是否與事實相符。原判決雖復認依證人即社工員鄧○旻之證述，可見Ａ童有明顯「創傷後遺症反應」（見原判決第16頁倒數第2行以下）。然鄧○旻係證稱：「（這份報告〔指一審卷第97頁證件存置袋內之台北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告〕再下二行有提到案主沒有創傷後反應，這與你當時觀察情形是否相符？）當時安排諮商時是比較後來，所以當時Ａ女比較平靜，當時沒有明顯創傷後反應，先前比較有哭泣或是焦慮狀態，但在我寫評估報告的時段比較沒有」等語（見更一卷第70頁）。所謂Ａ童先前比較有哭泣或是焦慮狀態，係指何時？距案發時間多久？其哭泣或是焦慮狀態之實際狀態與程度為何？似嫌籠統而非明確。又該個案報告表裡記載：「5.案主之前因課業嚴重落後，且案母工作時不穩定，管教案主時常與案主衝突，故有時會以要把案主趕走與案父同住為由威脅案主，案主對此感到很不滿。6.案主曾向社工表示不喜歡案母同居人管教，且常有案母被搶走的感覺，可見案主對於親情的穩定非常渴望，擔心被丟掉，或案主會忽略自己。」以上事證如果無誤，Ａ童之哭泣、焦慮是否含有擔心被趕走或不滿其母被搶走之因素存在？何以必係被猥褻所導致？原審就此未加審酌，並釐清、排除其他因素導致之可能性，逕認Ａ童有被性侵害之「明顯創傷後遺症反應」，尚嫌速斷。從而本件實情如何，仍待調查釐清，原審遽行判決，難認為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
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