裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第6號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上更㈠字第6號上訴人丙○○訴訟代理人 楊慧娟 律師被上訴人丁○○
甲○○乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國91年10月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度訴字第1299號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人丁○○、乙○○當事人不適格：
系爭土地之登記謄本記載， 杜振明 應有部份12分之1，於67年9月25日，以繼承為原因，登記予甲○○名下，顯然只被上訴人甲○○係繼承人，被上訴人乙○○、丁○○並未辦理繼承，故其等本於繼承之法律關係請求，有當事人不適格之問題。
㈡系爭土地是否為杜振明出資購買？
⑴系爭土地為上訴人之父 杜金 聲購買，有證人 杜振焜 、陳杜毛治、蘇 杜蓮治 、 吳杜讓子 之證詞可證。
⑵系爭土地於購買前係 杜金聲 於39年5月17日向 宋漢秋 承租經營。
⑶土地雖以杜振明之名義買受，卻由杜金聲出面就一切買賣
事宜為代理行為，有杜金聲代理杜振明買賣之之公證書足憑，系爭土地係杜金聲借用杜振明名義購買。
⑷杜振明當時24歲，購買系爭土地及其上碾米廠之資金，不可謂非龐大，當時杜振明是否有此資力不無疑義。
⑸被上訴人丁○○於原審90年11月19日主張，系爭及 葉厝甲
土地是他先生買的，因為不夠錢所以有先借錢，並用他的嫁妝20萬元購買。惟於91年12月23日則稱，嫁妝為30萬元，查當時系爭土地及碾米工廠及機具，價金僅9,000元，被上訴人丁○○之嫁妝已可購置數10間樓房，何須借貸？⑹杜振明係杜家長子，家務由其負責，賣渡證書交由杜振明保管，並不違背經驗法則。
㈢杜振明於55年間移轉系爭土地應有部分予 杜振川 、丙○○，
是否係基於借名登記之法律關係？被上訴人主張，55年間因訴外人 陳榮輝 與他人有債務，杜振明出借支票給陳榮輝作擔保，恐日後名下之不動產遭陳榮輝之債權人查封，乃將系爭土地應有部分移轉各3分之1予杜振川、丙○○。果係如此，則杜振明理應將全部財產為移轉，始能逃避查封，為何自己留3分之1。若係借名，只要借一人之名即可，又何須借用二人之名。況杜振明兄弟尚有杜振焜等人，何以不借他人之名。由此可証係其知系爭土地係家產，父親生前指示要分配予杜振川、丙○○，恐陳榮輝未付賠償金，避免被查封非其所有部分，故乃移轉各3分之1予上訴人及杜振川。上開系爭土地之權狀由杜振明保管，乃係杜振明為長子，當時尚未分家，由其負責主持家務之故。
㈣被上訴人於杜振明過世後，是否另與上訴人訂立借名登記契
約？⑴被上訴人雖舉証人 陳精威 、杜 蔡芙蓉 為証。查陳精威為乙
○○之夫，關係密切，其證言顯有偏頗不可採， 杜蔡芙蓉 於前審所証稱「我要吃飯就走開，沒有特別去注意他有沒有應聲」。無法證明上訴人同意甲○○之請求。
⑵被上訴人甲○○就杜振明之遺產在67年9月25日已辦妥登
記手續。何來繼承人沒有辦法辦理登記？況若確係借名登記，67年間丙○○尚承認此事，當時已無逃避債務之問題，父親又過世，為何不直接移轉回繼承人名下，仍要繼續借用上訴人名義。被上訴人既主張丁○○丈夫過世，心情悲慟不已，尚未決定如何處理，又如何會理性到要在喪禮上去處理借名契約繼續借名之事？⑶被上訴人在調查證據期間，以粗鄙字眼形容上訴人，則被
上訴人避之惟恐不及，豈能於67年間杜振明死亡後，繼續借上訴人之名登記而不取回？㈤移轉登記請求權是否罹於15年時效？
系爭土地並無杜振明與上訴人間借名契約存在，縱認有契約，該契約因杜振明之死亡而終止，自67年1月杜振明死亡迄今，早已逾15年時效。而被上訴人與上訴人並未再次成立借名契約，無從終止。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地登記簿謄本影本6件、台灣南區辦事處國有基地產權移轉證明書影本1件、高雄縣小型工業許可證影本1件、財政部糧商營業執照影本2件、台灣省高雄縣政府營利事業登記證影本1件、經濟部工廠登記證影本1件、戶籍謄本影本4件、高雄縣稅捐稽徵處岡山分處房屋稅籍證明書影本1件、原審90年11月19日及91年12月23日筆錄影本各1件、建築改良物登記簿謄本影本1件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
㈠被上訴人丁○○與乙○○是否當事人不適格？
「給付之訴，以主張在私法上有請求權，或就該請求權有處分權或管理權之人為被上訴人，以其義務為上訴人，即為當事人適格」，此有最高法院91年度台上第1925號裁判可稽。
被上訴人基於借名登記之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地所有權，被上訴人主張在司法上有請求權，以義務人即上訴人為被告提起本件訴訟，即為當事人適格，應無疑義。
㈡系爭土地是否為杜振明出資購買？
⑴被上訴人至今仍保存土地出賣證書，可知杜振明為系爭土
地之買受人。依據常理，除買受人杜振明負有給付價金之義務外，並無任何第三人負有此義務。上訴人主張系爭土地為杜金聲借杜振明名義出資購買，應由其負舉證之責。⑵杜振明於高等學校畢業後，擔任刑警之工作，36年發生22
8事件後，辭職投入蔗糖生意，37年與被上訴人丁○○結婚。38年返家接手經營父親灣裡米廠，有聲有色，杜金聲於39年承租大甲米廠交杜振明負責。因營運佳，於40年決以累積積蓄及丁○○之嫁妝購買系爭土地。杜金聲於 昭和 6年購買灣裡土地，當時年僅26歲，杜振明於24歲購買系爭土地，不足為奇。
⑶證人杜振焜、陳杜𤆬治、蘇杜蓮治、吳杜讓子之證詞，因
証人或早已出嫁或年少即外出工作，未與聞家務，其証言均係聽聞自母親陳述，並不足採：
㈢杜振明於55年移轉系爭土地應有部分予上訴人與第三人杜振
川，是否係基於借名登記之法律關係？⑴系爭土地為杜振明所購買，有土地登記謄本與土地出賣證書可稽。
⑵杜振明因替他人做保而產生財務規劃之想法，進而借用杜振川及上訴人名義，已據杜蔡芙蓉於原審証述甚詳。
⑶系爭土地權狀始終由杜振明持有。借名登記後至杜振明過世之期間，上訴人未實際佔有、管理處分系爭土地。
㈣被上訴人於杜振明過世後，是否與上訴人訂立借名登記契約
？⑴被上訴人甲○○於杜振明出殯當日，與上訴人達成借名登
記之口頭協議，證人陳精威、杜蔡芙蓉於本院前審証述甚詳。
⑵系爭土地權狀由被上訴人丁○○保管。
⑶上訴人未實際佔有、管理與處分過系爭土地，有證人許清標、 蔡玉井 於原審証述，且上訴人之自認。
⑷杜振明係67年1月10日過世，1月22日出殯，被上訴人甲○
○在當兵，被上訴人乙○○遠嫁台北，被上訴人丁○○遇到丈夫過世，心情悲慟，被上訴人三人尚未決定如何處理，遂由甲○○於喪禮上向杜蔡芙蓉與上訴人口頭協議，將土地繼續借名登記於上訴人名下，並無不合常理之處。
⑸系爭土地上之建物為60年時杜振明拆掉原舊建物所重蓋，
上訴人若於55年時取得系爭土地應有部分，應會趁此機會將土地收回，怎可能讓杜振明蓋房子未為反對？若非系爭土地之真正所有權人，杜振明如何敢將舊建物拆掉重蓋房子。
⑹杜家係於66年4月3日分家，倘系爭土地係對上訴人之葉厝
甲土地太小之彌補，依據常理，應於66年分家後才有可能辦理移轉登記，豈有可能在未分家前即先將部份財產分給上訴人？其他兄弟於上訴人未分家前即先取得土地應有部分又豈能甘服？㈤杜振明與上訴人及杜振川間之借名契約，是否違背公序良俗
？⑴杜振明係因替陳榮輝做保，而與上訴人訂立借名契約。依
宋萬 得於原審所為証言，可知故杜振明對 宋萬得 償還債務之責任始終未發生。杜振明將系爭土地借名登記於上訴人名下，無「逃避債務」可言，並無違背公序良俗。
⑵杜振明對於系爭土地仍有1/3，縱陳榮輝未清償對宋萬得
之債務，致杜振明須代陳榮輝履行，宋萬得仍得對杜振明之1/3處分以獲償，未構成逃避債務。
⑶借名契約為台灣社會慣行，銀行帳戶、證券買賣帳戶、土
地登記，公司企業負責人名義，常有借用他人名義之情事，杜振明一次借用二人名義，未與常理不符。
㈥系爭「土地所有權移轉登記請求權」是否罹於15年時效？
被上訴人係以起訴狀繕本之送達作為向上訴人終止系爭借名登記契約之意思通知，消滅時效應以「借名登記契約終止之時」，即起訴狀繕本送達予上訴人時起算，故未罹於15年時效。
三、證據：援用歷審所提証據外，補提照片4張為証。理由
一、被上訴人起訴主張，坐落台南縣○○鄉○○段第609號土地（以下稱系爭土地）應有部分4分之1，係其被繼承人杜振明於40年9月間，向訴外人 宋清輝 、 宋添岸 分別購買6分之1、12分之1而來。55年7月間，杜振明基於隱藏財富、分散所得目的，與上訴人成立借名登記契約，將系爭土地其應有部分之3分之1登記於上訴人名下，土地仍由杜振明占有管理與使用。杜振明於67年1月去世，被上訴人亦基於同樣目的，與上訴人成立借名契約，茲以起訴狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示，借名契約既經終止，上訴人自應將系爭土地登記其名下之應有部分12分之1返還被上訴人， 爰求 為判決命上訴人將系爭土地應有部分12分之1移轉登記予被上訴人公同共有等語（被上訴人於原審一併請求假執行宣告，經原審駁回其請求，未據被上訴人上訴，此部分已確定，非本院審理範圍，合先說明）。
二、上訴人則以：系爭土地應有部分4分之1，為父親杜金聲以杜振明名義買受，資金則係兄弟共同打拼所得，非杜振明個人買受者，杜金聲生前交代要將系爭土地應有部分3分之1移轉給上訴人，杜振明始辦理應有部分移轉登記，並非杜振明借其名義登記以避稅或分散所得之事，更無杜振明死後，被上訴人與伊再繼續就系爭土地成立借名登記，縱有借名登記之約定，該契約於杜振明死後當然消滅，被上訴人依契約請求移轉登記之請求權自67年1月起算，已罹於15年時效，且乙○○、杜丁○○已拋棄繼承，非杜振明之繼承人等語，資為抗辯。
三、按給付之訴，以主張在私法上有請求權之人，以其主張為有給付義務之人提起，即為當事人適格。本件被上訴人主張其對上訴人有依契約請求返還土地登記之權利，上訴人係義務人，則被上訴人對上訴人請求當事人適格即無欠缺，上訴人執此抗辯，尚非可採。又當事人適格係法院應依職權調查事項非失權之對象，併予說明。
四、被上訴人主張系爭土地所有權應有部分12分之1，現登記為上訴人名義，被上訴人係已故杜振明之妻、子、女之事實，已據其提出土地登記謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲被上訴人主張，系爭土地之應有部分4分之1，係杜振明個人出資購買，55年間借用上訴人與訴外人杜振川名義各登記12分之1，杜振明死後，兩造又再為借名登記之約定，茲伊以起訴狀繕本之送達，終止兩造間就系爭土地應有部分12分之1之借名契約，上訴人自應將系爭土地之應有部分12分之1移轉登記予被上訴人公同共有等語。上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠系爭土地是否係杜振明出資購買？㈡杜振明與上訴人間，及兩造間有無就系爭土地應有部分12分之1成立借名登記契約？㈢被上訴人就系爭土地應有部分12分之1之移轉登記請求權是否罹於時效？
五、經查：㈠被上訴人主張，系爭土地應有部分4分之1，係杜振明個人出
資購買一節，雖據其提出出賣證書三件為證，並舉証人杜蔡芙蓉（杜振川之配偶）為証，杜蔡芙蓉於原審亦到庭證稱：
「我聽我先生說整筆土地都是杜振明的，只是交由我們暫時保管」等語（見原審卷第82頁）。惟查：
⑴出賣証書僅足以証明土地買賣之事實，並無從証明價金係
何人支付，而杜振明生前負責家族之事務多年（即被上訴人所稱為杜家當家30年，見本院卷第289頁被上訴人書狀陳述，原審卷第75頁丁○○之信函，第174頁、175頁証人之証言），自杜金聲於51年間死亡後，其執有出賣証書，自不足為奇，此項持有出賣書証之事實，無從據以推認系爭土地係由其出資購買。又借用他人名義置產，事所常見在本省亦常有父母以子女（包括未成年子女）名義置產者，即被上訴人亦為如此主張（本審卷，第187頁反面），則系爭土地出賣證書上名義，雖為杜振明為買受人，但無從據以逕認資金係其個人所有。
⑵系爭土地購買係於40年9月間，杜振明於228事件後，接受
父親杜金聲之建議，從警員職務退職（依上訴人主張，退職賠款係由父親杜金聲支付），於38年開始經營灣裡米店業務，於39年杜金聲始承租系爭土地上之米店、機具經營，因獲利頗多，乃思將其買下，以當時高達9240元左右之買價而言，乃屬巨款，杜振明成家才3年，從公職退下亦僅4年多，兄弟尚未分家，所購之錢須歸公，其私房錢亦必不多，開始經營1年米店，雖有獲利，但尚未分家，故盈餘獲利實屬家產，並非其私產，何有能力以此巨資購買，至被上訴人丁○○於原審及本院前審陳稱：買地之資金，部分係由其嫁妝20萬元（或30萬元嫁妝中之20萬元）支付（本院卷第154頁），部分係借貸而來（原審卷第177頁）。但經上訴人以若有該20萬元嫁妝，已可買數棟房地，何須借貸，台灣光復後39年間幣值變更，30萬元已不值錢抗辯後，被上訴人丁○○又改稱20萬元嫁妝，係婚後不久即借給公公，公公買貨存起來，故未受物價波動影響（本審卷，第154頁），或謂係公公借去給上訴人成家立業云云，其對嫁妝之用途所為陳述，前後不一，實難採信。若係婚後未借與公公，則金錢因幣值變動，早已不值錢（4萬元換1元），何能助益其夫獨力買地，若早已借給公公，已屬公公所有，則亦已無錢再資助其夫杜振明買地，是其就杜振明之資金來源所為陳述，尚難採信。杜金聲固於26歲時即買受土地，其資金可能係來自祖產或其他原因（或土地價金較少），此與杜振明有無能力以巨資購買系爭土地係二事，併予說明。
⑶況且當時杜金聲仍健在（51年死亡），杜振明兄弟尚未分
家，若當家之大哥竟先購買私產，早存私心，則其如何繼續帶領多位兄弟共同打拼事業，又如何對父親交待，父親又豈可能容認當家之長子早懷私心購買私產，若杜金聲同意杜振明先置私產，則父親如何能對其他兒子交待，豈非造成兄弟各自營私，早蓄私產而無法同心合力？又倘如被上訴人所述，系爭米店盈利甚大，既係由杜金聲承租而來，則杜金聲為何不自行購買作為家產，竟由杜振明自行以私有資金購買，是被上訴人主張，在在與事理有違。
⑷證人杜振焜、陳杜𤆬治、蘇杜蓮治、吳杜讓子，分別係已
故杜振明及上訴人之兄（弟）姐、妹，均先後於原審到庭証稱，系爭土地係父親生前購買，杜振明係當家而已（原審卷第173頁以下，第120頁），尢其是証人吳杜讓子証述：「父親與母親親口說的，當時當家是我大哥杜振明，但未分家前都是共有的，我父親在世時，我們都有到米店幫忙，杜振明主要是管理大甲的店，後來父親又買了葉厝甲的店，丙○○就來來去去，當時分開作帳，但是資金與貨物是互通有無，雖是大哥杜振明管帳，但都是全家共用，我父親過世時，母親有說所有土地，都是大家打拼而來，將來兄弟要一起分。」、「葉厝甲的店面是杜振明以公款買的，當時父親尚未過世，未分家」「杜振明當時年紀尚輕，那有能力買地」、「葉厝甲的地是水利地，只有房子所有權，因為水利會要把土地要回去，所以丙○○出錢向水利會買的，杜金聲沒出錢買，所以才將土地登記丙○○名下，當時父親有說葉厝甲土地要分給丙○○，所以就登記在他名下」（原審卷第175頁以下），各該証人，或係聞自其母親或父親，查杜金聲死亡後，其妻杜 邱金順 仍健在，而當時尚有幼子名下未登記有土地，其生前對此亦必甚為在意，於女兒（即証人等）回娘家時，對女兒提起財產之事，亦屬為人母之常情，故証人雖係女兒，出嫁多年，未必不知悉家中財產情形，而証人杜振焜排行第二，與杜振明年歲相差不多，已從事家中米店多年，於系爭土地買賣時，就資金來源亦必有所知悉，其等所為証述，雖細節偶有不同，但就主要情節，所謂系爭土地係父親買下一節，應屬合理可採。被上訴人就証人吳杜讓子等人之証言，攻擊其等係聽聞自父母，係傳聞証言，不可採云云，自非可採。況若如其主張，証人係聽聞自父母之言而不可採，則其所舉証人杜蔡芙蓉，則更係聽聞其夫，且土地買賣時，証人尚未嫁來杜家，其所為証言又如何能較自幼生長在家之上開証人之証言可信？又証人杜蔡芙蓉於原審固証稱，聽其夫（即杜振川）生前說過整筆土地都是杜振明的，只交我們暫時保管，但其同時証稱「我不知道是誰買的，我嫁過來就有這筆土地」（原審卷第82頁），依其所述，其既不知何人所購買，自無從據其証言，即認定出資者係杜振明。
⑸況被上訴人乙○○、甲○○自承，父親之兄弟分家，係由
祖母 杜邱金順 於66年4月間主持（本院本審卷第66頁、第186頁反面、原審卷第197頁），則在此之前，杜家兄弟仍處於同財共居之家庭關係，雖家族中三家米店，依其等所述，係由杜振明負責綜合掌理，財務由其調度，但兄弟仍分別掌理一家米店，縱因杜振明經營管理成功，對家族之興旺有極大助益，但家產之增加，其雖有極大功勞，但其餘家族成員（即兄弟間），仍多少有所幫忙助益，並非毫無貢獻，而家產於未分家前，畢竟仍屬家中成員所共有，不能因其當家有功，其盈餘獲利均屬其一人所有。就當家之辛勞及貢獻多少，於分家時能否多分得一些，兄弟中有不事生產或浪費財產者，應否少分一些或不分，此係兄弟分產時可相互爭論議定者，但究不能因其當家，以其名義購買之家產，即認定係個人資金所購買，而認定係其私產。
⑹如依被上訴人主張，系爭不動產，係杜振明以私有資金購
得，乃杜振明個人之私產，非家產，則於母親杜邱金順（被上訴人甲○○之祖母）於66年4月3日主持分家時，至少必會對母親及兄弟主張，系爭土地係其個人所有，上訴人及杜振川（61年去世）之被繼承人 杜國材 等應返還系爭土地之應有部分予伊，乃杜邱金順並未就此有所指示（依被上訴人主張，杜振明係因對母親分產不公，未多分得其他土地，鬱悶而亡，本審卷第173頁），以杜振明於台灣日治時期受高等學校教育，曾任刑警（原審卷194頁、本審卷第47、181頁），經商30年有成，深具社會經驗，自必深知，於母親健在，兄弟俱存，且已無保証債務負擔，55年7月間為避免系爭土地被查封之情形已不存在，理應趁分家之便，將系爭土地登記與上訴人及杜振川部分，要求回復為自己名義，以當時情況而言，若系爭土地確係杜振明自行出資購買及其私產，借名登記給上訴人，上訴人必不敢對兄長有所反對，而移轉返還杜振明，母親亦必秉公處理命上訴人返還，乃杜振明於當時或分家後將近1年時間，均未對此事加以處理，顯與事理不合，被上訴人主張，系爭土地係杜振明出資購買，即難採信。
⑺綜上所述，被上訴人主張，系爭土地之應有部分4分之1，均係杜振明出資購買，為杜振明所有一節，尚非可採。
㈡杜振明與上訴人間有無於55年7月間就系爭土地應有部分12
分之1成立有效之借名登記契約？被上訴人有無再與上訴人間於67年1月22日成立借名登記契約？⑴上訴人就被上訴人主張，杜振明與其於55年7月間就系爭
土地之應有部分12分之1成立消極信託契約（借名登記）一節，堅決否認，抗辯該財產係家產，父親生前交待，杜振明應各移轉3分之1與伊與杜振川，故杜振明係依父親生前交待移轉登記給伊，因節稅之故，遂以贈與為登記原因等語。被上訴人雖舉証人杜蔡芙蓉為証，且以杜國材、杜國軒兄弟已將系爭土地其繼承自杜振川之部分，返還登記給被上訴人丁○○為佐証，惟查：
①証人杜蔡芙蓉之証言，就系爭不動產是否係杜振明之自
有資金買受一節，無法為有利之証明，其所述系爭財產全部係杜振明所有，係聽聞自其亡夫，與其他証人所述不符，已難採信，已見前段所述。至其子杜國材兄弟將系爭12分之1繼承自杜振川之部分登記予丁○○，固屬事實，但係於79年間始完成移轉手續（以贈與為原因），其原因如何，有無對價，固無從任加揣測，但此部分究屬杜國材兄弟與被上訴人丁○○間之事，不能以此即推認杜振明與上訴人間就系爭土地有借名登記關係。②若系爭土地確係杜振明借名登記與上訴人，其目的係因
怕訴外人陳榮輝無法支付現金，訴外人宋萬得會對其財產執行（此部分於下段論述），則按諸常理，杜振明理應將系爭土地其名下之4分之1全部均借名登記在他人名下，以免被查封，為何當時又留下12分之1未借名登記，則此部分豈非有可能被查封執行，又借名登記，以一人名義即可，又何須用兄弟2人之名義，徒增手續之煩？且若係借名登記，依訴外人宋萬得於原審之証言，事後賠償款有領到，則杜振明已無因作保而被查封財產之虞，則為何於其後之長達十年時間（67年1月10日杜振明死亡），未曾要求上訴人及杜振川返還？甚至杜振川於61年死亡後，杜振明仍健在，為何未向杜蔡芙蓉或其子杜國材兄弟要求直接返還杜振川借名登記之12分之1，而任令杜國材兄弟辦理繼承登記，直至79年始取回，若系爭財產確係杜振明私有，則最遲於66年4月間，由母親杜邱金順主持兄弟分家時或其後，亦應積極處理，豈有長期放置不管之理？且縱或未能返還登記，亦應要求二位弟弟出具切結書、覺書或備忘錄，永久保存，以免日後爭執，凡此各點，杜振明生前均未為之，顯與杜振明係受相當教育、精明幹練之商人處事方式不合。③綜上所述，被上訴人主張，杜振明與上訴人間就系爭土地12分之1成立借名登記契約，尚難採信。
⑵況退言之，縱認杜振明與上訴人間之借名登記契約確曾訂
立，但按「所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認為合法」，最高法院著有83年度台上字第3172號判決、79年度台上字第2757號、85年度台上字第118號、87年度台上字第2679號判決可資參照。
⑶查被上訴人於原審主張，杜振明於55年7月間，因友人陳
榮輝與人發生糾紛，出借支票予陳榮輝，作為給付訴外人宋萬得之賠償金之擔保，杜振明恐因出借支票，以致日後名下不動產遭查封拍賣，故於支票出借後，將系爭土地分別移轉3分之1予兄弟杜振川與被告（即上訴人）（原審卷，第143頁、第150頁，第172頁、第277頁、本院前審卷第46頁、第47頁、第74頁），依其等於原審及本院前審之主張，杜振明所以將系爭土地12分之1移轉登記予上訴人，係基於逃避債務之意思，事甚明確，此種消極信託，既係基於逃避強制執行為目的，應係基於通謀意思表示，依民法第87條規定，該意思表示無效（ 詹森林 ，民事法理與判決研究，信託之基本問題，第231頁，見原審卷208頁被上訴人提出之影本，詹森林，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學第43期，第129頁至130頁）。即杜振明與上訴人間就系爭土地應有部分12分之1所為以「贈與」為原因之登記（依被上訴人主張，消極信託或借名登記契約，原審卷第4頁、第198頁），即係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效，依上開最高法院判決意旨，其行為亦因助長脫法行為，難認其為合法，應屬無效。被上訴人於前審審理期間，因上訴人抗辯系爭借名契約縱令屬實，亦因係隱藏財產與分散所得，為避債及稅捐，內容違反強制規定欠缺正當性後（本院前審卷第38頁），始於本院前審其後開庭時以書狀表示，係基於一時方便並無逃避債務及稅捐之意思（本院前審卷第56頁），但言詞陳述部分，則仍舊主張係為怕被查封而過戶（本院前審卷，第46頁至47頁），其於本審程序，則進而稱係財務規劃云云，核屬避重就輕之詞，查杜振明於55年7月之前，名下僅系爭土地，面積約144平方公尺，並非擁有多筆土地何須規劃？應以其於原審審理時所自承為免被查封而過戶一節，為可採。又依被上訴人主張，杜振明既係因避債而與上訴人及已故杜振川通謀而為表示，其避債之意思已然表現於外部，自與最高法院
79年度台上字第1712號判決所示情形不同，被上訴人謂系爭借名登記契約仍屬有效，自非可採。
⑷杜振明與上訴人間就系爭土地之12分之1並未成立借名契
約，縱令成立借名契約，亦因係通謀虛偽意思表示而無效，已如上述。則被上訴人主張67年1月22日杜振明之喪禮當日，其等再與上訴人合意繼續成立借名契約一節，於理即有未合（續訂契約，以契約有效存在為前提）。況且此亦經上訴人堅決否認，按諸事理，上訴人自始即認系爭土地係家產，其登記部分係父親指示杜振明移轉登記12分之1予伊，豈有可能於杜振明死後，願與被上訴人成立借名契約之理？再者，被上訴人遭逢夫（或父）喪，悲痛異常，豈有於喪禮當日即討論系爭土地如何處理？況既已討論如何處理，則喪禮後不久，既無不能移轉登記之情事，為何又未於其後短期內處理？即令未於短期內處理，為何於79年杜國材兄弟返還12分之1與丁○○時，未一併要求處理，處理未完成，又為何未積極訴訟，竟拖延十年之久始提起訴訟？又若因乙○○之夫之建議，應於喪禮日要求繼續借名登記，則可見被上訴人方面有對法律相當知識之友人提出意見，且若依其所述，上訴人當時同意繼續借名登記，以杜振明已過世，則為何被上訴人未要求上訴人出具書面，表示系爭土地係借名登記，交被上訴人收執，以為憑証，避免事後反悔？被上訴人主張，當時所以繼續借名，係弟弟在當兵不能辦理，或繼承人3人未決定如何繼承云云，此或係屬事實，但於一段時間經過後，必已排除上開因素，乃被上訴人竟長期未積極處理，核與事理有違，其主張並不可採。
⑸綜上所述，被上訴人主張，杜振明與伊等，先後於55年及
67年間，與上訴人間就系爭土地12分之1成立借名登記契約一節，為不可採。
㈢被上訴人就系爭土地應有部分12分之1之移轉登記請求權是
否罹於時效？查：杜振明與上訴人間就系爭土地應有部分12分之1，縱令依被上訴人主張，係成立借名登記契約，亦因通謀虛偽意思表示而無效，杜振明依契約無效之法律關係，固然可要求上訴人返還，但其請求權自55年7月27日契約無效之日起，即已處於可行使狀態，則至遲於77年7月底其請求權即已罹於時效，縱退言之，認為契約並無無效之原因，借名契約有效，因借名契約注重雙方之信任關係，借名契約亦因杜振明於
67年1月10日死亡而當然終止，而被上訴人主張67年1月22日，兩造再次就系爭土地成立借名契約，並非可採，已見前段所述，則被上訴人就系爭土地本於契約終止之返還請求權，亦應自67年1月11日（死亡之翌日）起算，則至82年1月10日止，被上訴人之請求權亦已罹於時效。上訴人執此抗辯，亦屬可採。被上訴人主張因再次借名契約有效，故請求權時效應自其以起訴狀終止與上訴人間之借名契約後始起算，未罹於時效云云，尚非可採。上訴人既抗辯請求權罹於時效，則依民法第144條第1項規定，自得拒絕給付。
六、綜上論述，被上訴人主張，系爭土地係杜振明出資購買，借名登記於上訴人，杜振明67年1月死亡後，其三人再次與上訴人成立借名契約一節，並無可採。從而，被上訴人本於借名契約（類以委任）終止之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地之12分之1予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。本件事証明確，被上訴人就系爭土地係自始由其管理、出租、改建、使用，上訴人自始未占有土地之主張、舉証，杜家兄弟之不動產分配情形，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年12月13日
民事第五庭審判長法官吳上康
法官李文賢法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年12月16日
書記官易慧玲
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