裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第95號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上字第95號上訴人台灣省嘉南農田水利會法定代理人甲○○訴訟代理人林華生律師複代理人鄭慶海律師被上訴人天資營造工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人蘇新竹律師
張清富律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年4月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度訴字第1320號）提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）不爭執之事項：
１、兩造於民國（下同）87年11月14日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬「安順寮排水改善工程（第二工區）」，施工期間之88年4月14日至同年8月14日，於工程測點3+437─3+617公尺間約180公尺發生混凝土排石護坡牆滑動、龜裂等損害。
２、被上訴人於88年12月29日出具「同意切結書」約定：安順寮排水改善工程（第二工區）修復工程同意依甲方（台灣省嘉南農田水利會）所提修復圖說、數量及原契約單價施工，本工程致災責任釐清結果，如非甲方因素，則由被上訴人負無償修復之責。
３、系爭工程及修復工程已於89年5月25日完成驗收，被上訴人尚有新台幣（下同）5,839,000元之工程款未領，但修復工程款38,236,565元，全由上訴人先行墊付。
（二）本件爭執之點在於系爭護坡牆發生滑動、龜裂之原因為何？是否係因上訴人之因素，即設計上之疏失所造成？
（三）原判決無非採信台灣省土木技師公會之鑑定，認系爭施工段有地質軟弱之特性，若於設計之初事先鑽探，以工程手段予以克服，損壞即可避免，故上訴人有設計上之疏失云云為論據。
（四）惟查：
１、系爭擋土牆為透水式牆，設計時採「h/2-h/3」高之水位分析（ｈ為擋土牆高），與台灣省土木技師公會鑑定報告第「4-10」頁所示鑽探水位約為-3.0m相符，足見上訴人設計時所定之水位，尚屬合理，故未事先鑽探，不能謂有疏失。
２、台灣省土木技師公會之鑑定報告係採用大合鑽探技術顧問有限公司鑽探所得之數據，惟其鑽探之作業時間均在雨中進行，且鑽孔位於完工後之現場，其立地已呈地質破壞與擾動，故所得數據不能代表設計時之地質狀況。
３、台灣省土木技師公會鑑定報告「十、鑑定結果」，關於「滑動分析」、「傾覆分析」及「承載力分析」中，現地牆址之被動土壓力，於設計時為求保守，固常略而不計，以確保設計在安全側（SAFESIDE），但於分析其實際抗滑動、抗傾覆及承載力時，則不應予以忽略。故鑑定報告之滑動分析，不予考慮被動土壓力，有失公平。又地下水位實際鑽探結果為擋土牆以下3公尺（GL-3M），有如⒈所述，台灣省土木技師公會鑑定報告卻以「GL-2」為參數，並將被動土壓力折為50％計算，均有不合。但在此不利之條件下，其「滑動分析」之安全係數除B-1孔為1.41略低外，B-2至B-4孔，均達1.93、1.83及1.91，猶高於規範值1.5，「傾覆分析」之安全係數為1.91~2.06，與規範值2.0，亦極接近，足證原設計應無謬誤，台灣省土木技師公會鑑定報告採用地下水位GL＝-2.0M，係以考慮雨季地下水上昇所為之臆測，但未能實際反映設計時，現場地下水之情形，自不應據以分析而斷言設計是否有謬誤。
４、抑有進者，水利署函送之地下水位資料中，最接近系爭工地測點3K＋950之「井號」「井名」為「210612M2」「和順」，而該井號之地下水位（以平均海水面零作為基準之水位），1999（民國88）年1月至12月各月之水位，依序為0.31、0.1、-0.08、-0.2、-0.23、-0.03、0.28、0.62、0.41、0.41、0.34、0.27，故系爭工地各該月自渠頂以下之水位深度（GL），依序為-3.93、-4.14、-4.32、-4.
44、-4.47、-4.27、-3.96、-3.62、-3.83、-3.83、-3.9、-3.97（計算式為渠頂高度4.24減除上開資料中之水位），足見系爭工地春夏秋冬各季節之GL地下水位深度均低於負2公尺（-2m），台灣省土木技師公會以地下水位-2m為分析滑動及傾覆安全係數之依據，顯屬錯誤。如依上開正確之地下水位分析，系爭工程之設計，應屬安全。
５、本件設計中指定之瓶式排水器，為擋土牆所常用，且為功能良好之排水器，所設兩層排水器，分別在H=-2.2m及-3.2m，其設置密度合乎規範，位置亦屬適當。又因原開挖土方作為回填之材料，依台灣省土木技師公會鑑定報告第4-16頁地層剖面圖所示，平均深度在3.5公尺以上，均屬透水性良好之土質，上開瓶式排水器設置其間，顯足以作良好之排水，並無再於排水器周圍設置級配之必要，該鑑定報告稱排水器設置位置多屬低透水性之土壤云云，與事實不符。至於修復工程加固部分，所以增設粗骨材瀘層，乃係擋土牆損壞後，附近地質經擾動已呈液化狀態之故，從而不應以此認原設計有所疏失。
６、安順寮排水溝係烏山頭水域嘉南大圳設施之一部分，於19年間由上訴人設計建造，一直由上訴人管理維護，本件設計工程，係就上開排水溝加以改善之工程，之前60餘年維護使用期間，並未發見系爭損害部分有因土質軟弱而滑動龜裂情形，而系爭排水改善工程，全線長達10,271公尺，故上訴人依據數十年渠道管理及整修工程所長，累積對地質及水位觀察豐富之經驗，進行排水設計，系爭排水工程，設計時假設地下水採用h/3-h/2（ｈ為牆高），參諸水利署之資料，以及經現況鑽探所得值，印證無誤，台灣省土木技師公會既亦予以肯定，謂「嘉南農田水利會設計時採「h/2~h/3」為地下水位分析並無不合」云云（台灣省土木技師公會93.8.27（93）省土技字第3906號函參照），竟又以特定時間點92.11.10─92.11.16鑽探孔之水位（非長期觀測統計之數據）來臆測分析，自有矛盾。
７、地質條件之了解，包括現地調查，鑽孔調查，以及地球物理調查等，其中現地觀察乃是最直接有效方法之一，鑽探更非地質調查之唯一方法，故認為工程設計前鑽探即可避免損壞及設計是否疏失之論點，即非的論。
（五）鈞院再囑託高雄市土木技師公會鑑定，該技師公會從㈠針對系爭第二工區範圍內，於88年4月14日至8月14日期間內，左岸4處及右岸3處重新施工之護坡，選擇6處具代表性者，加以探討原設計有無缺失？及㈡就上述6處之破損相片紀錄之時間及可能之最高地下水位與實際基礎土壤地質性質，採用最佳設計方法，探討原設計之假設條件是否得當？兩方面加以分析。就第一項分析結果：滑動分析之F.S=1.91＞1.5規定值，傾覆分析F.S=2.06＞2.0規定值，現址之承載力＝4.28噸∕平方公尺＜10.87容許值，故可判定原設計並無不當；就第二項採最佳設計方法，以及最高水位-2.0m分析核算結果，原設計亦無不當。該技師公會，並以原設計既無不當，則為何施工中之擋土護坡會發生損壞之問題，進一步加以分析，發現損壞處原來之護坡基礎並未向外移動，足見損壞之原因在於護牆從底部向上施工過程中，背填充覆（回填）土未配合分層務實，導致施工完成後有大量水入滲時水土混合，從滲水管或裂縫漏失（就是一種土石流），牆背後土壤已呈淘空狀態，護坡牆因為重力而折斷下陷所致，因而可斷言系爭工程失敗之主要原因是施工不良所引起，有高雄市土木技師公會之鑑定報告書在卷可稽。查系爭排水改善工程，兩岸護坡牆總長合計20,542公尺（10271公尺×2＝20542公尺），皆採同一設計，為掌握施工進度及品質起見，才分為四個工區，分別發包，被上訴人承攬其中第二工區，而施工中發生損壞之處，僅在被上訴人承攬之系爭第二工區而已，其他各工區並未發生類此之損壞，足見高雄市土木技師公會之鑑定，與實情相符，應堪採信。
（六）末查，系爭安順寮排水改善工程（第二工區）及修復工程驗收後，被上訴人固尚有5,839,000元之工程款未領，但上訴人就系爭工程之設計既無疏失，被上訴人施工中護坡牆發生滑動、龜裂之損害，非上訴人之因素所致，甚至足可認定係被上訴人施工不良所引起，依上開被上訴人出具「同意切結書」意旨，自應由上訴人負無償修復之責，因修復工程款38,236,565元，全由上訴人墊付，被上訴人自應償還，上訴人主張與系爭工程款為抵銷，則被上訴人不但已無權請求，甚至尚有償還抵銷後修復工程款餘款之義務，是以被上訴人之請求，即無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提系爭工程位置水位表影本1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）護坡牆損壤地區之地質軟弱、抗滑性不足，且為低透水性之土壤，因而導致排水功能不佳，於雨季時因地下水位上昇導致水壓昇高為護坡牆損壞原因，業經卷附台灣省土木技師公會鑑定報告所載明（鑑定報告第6頁參照）。
（二）上訴人固爭執鑑定時之鑽探水位與原始設計之水位約略相符，足認原始設計時考量之水位無誤云云，惟鑑定報告所鑽探水位冬季（乾季）地下水位，與夏季（雨季）地下水位顯有相當差別，護坡牆建築完成後既係供全年無休之使用，而非僅於冬季使用，是原始設計本應考量雨季、乾季之特殊情況，此觀台灣省土木技師公會鑑定報告亦載明：「．．其中地下水位分別以鑽探時（冬季）之水位觀測井所得之地下水位及考量雨季（夏季）時之地下水位上昇之變化量進行演算．．．」等語（鑑定報告第4頁參照）甚明，上訴人主張顯無視夏季（雨季）地下水位較為高漲之情形，徒以冬季（乾季）之地下水位為依據，而謂設計並無違誤云云，此等論據至多僅得應付冬季（乾季）水位，有違護坡牆係全年使用之客觀情形，其主張自無足採。
（三）尤以觀台灣省土木技師鑑定報告所載護坡牆之滑動分析、傾覆分析於考量夏季（雨季）之地下水位（G.L-2.0M）時顯均未達規範之安全係數（鑑定報告第5、6頁參照），益足証原始設計時未併予考量夏季雨量及較高地下水位之疏失。
（四）上訴人對於嗣後加裝粗骨材濾層固否認為嗣後補強排水功能之舉，惟原始設計乃係以較為便宜、即原則上不考量現場特殊情狀之方式設計，此觀上訴人所傳証人 施國欽 於原審証述即明，嗣後加裝粗骨材濾層之結果，必然導致施工成本之增加，如非上訴人自認原始設計有所違誤，大可逕依原始設計再行施作即可，何需以增加成本、變更設計之方式為之？
（五）按地形、地質、土壤特性、地下水位等乃因時因地而異，本件系爭工程金額龐大，於設計之始即應將各地區之特性併予審酌，非可無條件一體適用相同設計，上訴人主張對於舊有排水溝設計已達十數年，未曾出現任何問題，足認本件設計並無違誤云云，適足暴露上訴人原始設計時之疏忽，本件護坡牆之所以損壞，正係上訴人「因循舊例」乃為節省成本，未有重新檢討、依地區特性而設計所致，實則上訴人於原審傳訊之証人施國欽亦自承：「（建築技術規則區分是否有區分何種區域需要何種擋土牆？）應由設計師檢討，參考外面地下水位及地質情況，及本件建設之排水設施．．」等語，亦肯定設計時「因地制宜」之必要，上訴人未就現場情況加以任何檢討，僅以原則、一體之設計加以套用，自屬不當。
（六）自各觀測站地下水位與大合鑽探公司、台灣省土地技師公會委託大域工程顧問公司鑽探觀測井記錄水位資料相較觀之，非但各地區地下水位高低有異（因地質狀況不同），且因乾季、雨季所造成之水位增減亦有相當關係，此即為台灣省土木技師公會所稱良好設計應考量各地地質、夏季（雨季）水位增減等語，如上訴人一以概之之設計方式，自無從因應各地地質、水文之變化狀況。
（七）高雄市土木技師報告僅採其中合格之計算結果以推論原設計並無缺失，就不合規定之部分故不提及，顯屬以偏概全之缺失：
１、謹提供台灣省、高雄市土木技師公會計算結果比較（附表參照），供鈞院酌參。
２、按地形、地質、土壤特性，地下水位等乃因時因地而異，是本件於原審鑑定時既已採取四鑽探點，則鑑定時自需因應各鑽探點相異之結果分別計算，而非一以概之，僅以其中一鑽探點之資料，即據以認定全體之數據，況本件尚需考量雨季時地下水位遽升之因素，此亦為原審函查台灣省土木技師結果載明：「設計地下水位就必須考慮四季水位之升降與下雨時水位之提升等因素」等語，此為因應系爭工程乃常年、長期之存在，需因應不同之地質資料、氣候、水文現象之事實相符，惟查：
⑴大域鑽探公司所鑽探之點為B-1、B-2、B-3、B-4，且各鑽
探點地質構造略有不同，此觀原審鑑定報告所附「地質鑽探工作報告書」即明，此等相異之地質構造，直接影響至滑動分析、傾覆分析之計算結果，此觀台灣省鑑定報告（附表參照）所列B-1、B-2、B-3、B-4計算結果均不相同即明，其就就滑動分析之部分，計算結果僅B-4在考慮被動土壓力並折減50%之情形下，始得計算出1.91符合安全係數1.5，其餘B-1、B-2、B-3鑽探點計算結果無一符合規定要求，惟高雄市土木技師報告僅採此「唯一」符合安全係數之計算數值，即推論「全數」符合安全係數，自與各鑽探點地質構造略有差異相違，而屬以偏概全之缺失。
⑵尤以將夏季水位（地下水位於G.L.-2.0M）列入計算基礎
之情形下，B-1、B-2、B-3、B-4更無一符合規範之安全係數（不論有無考慮被動土壓力），該等地下水位乃為大合公司於現場實際鑽探所得之數據，而憑空推擬，惟高雄市土木技師報告完全未就此部分加以說明計算，尤顯其計算過於片面狹隘，僅就有利上訴人之數據加以論証之缺失。⑶又關於傾覆分析之計算結果，依台灣省土木技師之計算僅
B-4之傾覆分析（不考慮夏季水位G.L.-2.0M）之計算結果符合安全係數，此外B-1、B-2、B-3、B-4（考慮夏季水位）無一符合，惟高雄市土木技師復僅截取合格部分並據而認定設計並無缺失，惟就其餘計算結果不符安全係數部分復未加以說明，實屬以偏概全，並與系爭工程所需考慮之因素（地質異同、全年地下水位變動）相違。
⑷高雄市土木技師鑑定報告顯未如台灣省土木技師鑑定，將
大合鑽探公司實際於現場鑽探所得地下水位（平均位於-2.0m）資料列為安全係數計算基礎，此觀附表比較即明，該等報告亦與上訴人原始設計相同，均未將雨季（大合鑽探公司鑽探時間為雨季）產生之地下水增減列入計算，尤足認其鑑定未週之漏失。
３、高雄市土木技師公會固指B-4鑽探點資料足以代表現場所有之地情，惟依B-1～B-4計算出之安全係數明顯不同（附表參照），即顯見各鑽探點之地質有所差異，無從一以概之，就此觀之，高雄市土木技師鑑定基礎已有瑕疵。
（八）高雄市土木技師鑑定報告固指稱：「可判斷是因護牆從底部向上施工過程中，背填充覆（回填）土未配合分層務實，導致施工完成後有大量水入滲時水土混合從滲水管或裂縫漏失」云云，惟查：
１、該等意見之前提乃為鑑定技師認計算而得之安全係數符合要求，方進一步據現場照片推論擋土牆塌陷之原因，惟其計算結果顯以偏概全，前提已屬錯誤，嗣後所為之推論已無足採。
２、系爭工程合約書第21條「工程驗收」業已載明：「一、驗收程序：竣工時，乙方應會同甲方就本契約有關圖說與規定詳加丈量與查對．．」、「二、驗收方法：（一）施工中查驗：施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造体之尺寸、規格、品質等，乙方施工中應隨時攝影備查及會同甲方辦理查驗，並按施工規範隨時辦理工地試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備查。（二）初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約及竣工圖說、丈測構造體明視部分之高程、位置、尺寸及數量並拆驗其厚度或性能制作初驗記錄．．．」、「三、驗收合格標準：高程、位置、尺寸、規格及品質、合乎契約書、設計圖說、施工補充說明書、施工規範及相關之國家法規等所定者為準．．．」等語，則依照系爭契約所載驗收方式，如被上訴人施工未依規範，或依施工未將回填土分層務實，則顯無從通過上訴人之查驗及驗收，是高雄市技師公會鑑定報告認因施工瑕疵導致崩塌，非但前提資料（安全係數符合規定）已有錯誤，並與系爭工程業經驗收合格之事實不符，自無足採。
（九）水利署函送之地下水位資料不足反應施工地點之水位狀況：上訴人固以離施工地點最近之「和順」觀測站之地下水位深度於88年界於-3.62m～-4.47m之間，據以主張台灣省土木技師公會之鑑定以-2.0m計算有所不當云云，惟「和順」觀測站離施工地點尚有相當距離，尚不足反應施工地點之水文狀況，況台灣省土木技師所為鑑定依據G.L-2.0m，乃為大合鑽探公司於88年7月於「施工地點」所裝設之觀測井之水位記錄，此觀台灣省土木技師鑑定報告附件三第3-5～3-6頁所載地下水位深度多為-2.0m（有達滿水位者）即明，是上訴人以「和順」觀測站之記錄推論施工地點之地下水位，顯有張冠李戴、錯誤引用之情形。綜上所述，上訴人上訴意旨顯無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提卷附二鑑定報告安全係數計算結果一覽表、公司變更登記事項卡各1份為證。
丙、本院依兩造聲請函請臺灣省土木技師公會就原審囑託該會鑑定，該會於93年2月6日（93）省土技字第0463號函送鑑定報告，依上訴人所提之聲請狀及被上訴人所提之陳述鑑定意見狀之爭執點陳述意見，及依被上訴人聲請函請高雄市土木技師公會就被上訴人所提之調查證據聲請狀所載之事項查明惠覆。並依上訴人聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定「安順寮排水改善工程」之設計，是否有違失？及依職權函請行政院經濟部水利署查詢台南市安南區安順寮地區，自58年至88年間該地區每月之地下水位資料過院參辦。
理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為 林振漢 ，後變更為乙○○，有公司變更登記事項卡在卷可稽，被上訴人具狀聲明由乙○○承受訴訟，依法核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人「安順寮排水改善工程（第二工區）」及「修復部分」之2個工程，業已全部施作並經驗收完成，惟上訴人尚分別積欠3,654,000元及2,185,000元，合計5,839,000元之工程尾款未付，該工程既已驗收合格，上訴人即有付清工程款義務，至系爭排水改善工程測點3+437－3+617公尺間約180公尺發生混凝土排塊石護坡牆滑動、龜裂之損害，係因上訴人設計之初未先行鑽探，其抗滑動設計錯誤所致，非關被上訴人施工品質，被上訴人自無無償修復義務，爰依承攬關係請求上訴人給付工程款5,839,000元，及自支付命令送達翌日起即90年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人於87年11月14日訂約承攬「安順寮排水改善工程（第二工區）」，並依規定投保營造綜合保險，施工期間於88年5月26日至29日，發生數次混凝土排石護坡牆滑動、龜裂等損害，被上訴人另向保險公司請求理賠，但工程修復不能耽擱，被上訴人乃於88年12月29日出具「同意切結書」，約定「一、安順寮排水改善工程（第二工區）修復工程同意依照甲方（即上訴人）所提修復圖說、數量及原契約單價施工。二、本工程致災責任釐清結果，如非為甲方因素，以無償修護受損部分，絕無異議，並放棄先訴抗辯權。三、修復部分工期120日曆天。」，並進行修復工程，由上訴人先墊付其工程款，以便工程災害責任釐清後，再作處理。系爭工程及修復工程固已完成驗收，但上訴人共墊付修復工程款38,236,565元，上訴人認為災害之發生係豪雨致地下水位驟昇所造成，屬不可抗力，上訴人設計符合建築技術規則，並無錯誤，依被上訴人所立同意切結書，被上訴人應無償修復，並償還上訴人之墊付款，茲與工程尾款5,839,000元抵銷後，被上訴人尚應償還上訴人32,397,565元，被上訴人請求為無理由等語置辯。
三、被上訴人主張兩造於87年11月14日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬「安順寮排水改善工程（第二工區）」，並依上訴人之設計圖（為契約書附件）施工，嗣於施工期間之88年5月26日至同年月29日，於工程測點3+437－3+617公尺間約180公尺發生混凝土排塊石護坡牆滑動、龜裂等損害，被上訴人曾向承保該營造保險之蘇黎世產物保險公司申請理賠，惟蘇黎世產物保險公司以系爭工程混凝土排石護坡牆之損壞，係屬保單不保事項，拒絕理賠，被上訴人嗣於88年12月29日就上開損壞部分，依上訴人所提修復圖說、數量及原契約單價承攬修復工程，該安順寮排水改善工程（第二工區）及修復工程業已全部施作完成，並於89年5月25日驗收合格，上訴人就上開工程分別有3,654,000元與2,185,000元，合計5,839,000元之工程尾款尚未給付等情，業據被上訴人提出工程契約書（含設計圖28張）、工程請款單2紙、上訴人90年7月19日90嘉南工字第900100466號函、蘇黎世產物保險公司89年9月25日理字第040號函各1份等為證，且為上訴人所是認，堪信被上訴人此部分主張為真實。
四、至被上訴人主張系爭工程發生混凝土排石護坡牆之滑動、龜裂等損壞，係因上訴人就護坡牆之抗滑動設計錯誤所致，與被上訴人施工無關，被上訴人並無無償修復之責任等情，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者為系爭工程發生混凝土排石護坡牆之滑動、龜裂等損壞，究係因設計不良、施工不當或不可抗力所致？應由何人承當損壞之責任？上訴人之抵銷抗辯有無理由？經查：
（一）系爭安順寮排水改善工程於88年5月26日至29日施工期間發生數次混凝土排石護坡牆滑動、龜裂等損害後，被上訴人曾向承保之蘇黎世產物保險公司申請理賠，惟蘇黎世產物保險公司認損壞發生原因應為護坡牆之抗滑動設計錯誤所致，係屬保單不保事項，而拒絕理賠，被上訴人乃於88年12月29日另立同意切結書予上訴人，依上訴人所提修復圖說、數量及原契約單會施工，承攬修復工程，並同意「本工程致災責任釐清結果，如非為甲方（即上訴人）因素，以無償修護受損部分絕無異議」，業據上訴人提出被上訴人所不爭執之同意切結書1紙附卷，且為兩造所是認，則依同意切結書所示，上開工程發生損壞之原因，如非屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人始負無償修復責任。
（二）上訴人雖抗辯系爭工程發生護坡牆損壞之原因係因88年5月26日至29日遭逢豪雨，地下水位驟昇所致，屬不可抗力，而擋土牆依排水與否，可分為不排水擋土牆與排水擋土牆，系爭工程係為降低牆背之土與水之壓力而設，導出地下水，故採用排水擋土牆，與完全沒有排水之擋土牆不同，系爭工程設計符合「建築技術規則建築構造編基礎構造設計規範」之要求，並提出聯合大地工程顧問公司鑑定報告附卷，及舉證人即聯合大地工程顧問公司副理施國欽之證詞為據。惟查：
１、原審經囑託台灣省土木技師公會鑑定，系爭護坡牆之滑動、龜裂等損壞，究係因設計不良、施工不當或不可抗力所致？經台灣省土木技師公會派員在系爭工程大排左、右岸損壞處、未損壞處進行地質鑽探，以取得之土樣進行一、一般物理性質試驗二、ＣＩＵ壓縮強度試驗三、直接剪力試驗四、無圍壓縮試驗，依所得力學參數進行分析並檢核其承載力、抗傾覆之安全係數，再參酌地下水位、考慮雨季地下水位上昇之變化量及88年度之雨量紀錄，經分析研判，「護坡牆損壞原因應為該工區之地質軟弱抗滑動能力不足所造成，由鑽探報告顯示該護坡牆背設置瓶式排水器處多為低透水性之土壤，且排水器周圍亦未設粗骨材濾層，因而減低牆體之排水效果，致如遇雨季，因地下水位上昇時而增加之水壓力亦是造成損壞之另一原因，然於設計之初若能事先瞭解該工區土壤軟弱之特性而以工程手段予以克服，則此損壞應可避免。」。顯見系爭施工段地質軟弱，且多為低透水性土壤，而此項地質軟弱之特性，可經由事先鑽探，以工程手段提高其安全係數予以克服。
２、參以大合鑽探公司鑑定結論所示「擋土牆滑動分析所得之安全係數為0.52~0.94，係穩定分析中安全因數最低之一項，故研判此應是造成本工址擋土牆損壞之主要原因」、「由整體滑動分析成果表中了解其安全係數在0.95~1.34之間，皆小於1.5，其中第二區之安全係數明顯小於一，故研判擋土牆整體滑動亦是造成本工址第一～第五區擋土牆損壞的部分原因」，並研判「造成擋土牆自牆下1~1.36公尺處之破壞，應是由於擋土牆處於不穩定狀態下（滑動破壞或整體滑動破壞）而造成應力集中所致」（大合鑽探公司鑑定報告第58頁），而由大合鑽探公司依鑽探所得之參數計算之擋土牆滑動分析成果表、擋土牆傾覆分析成果表所示，系爭工址之安全係數均小於合理之安全係數。
３、再參以證人即負責辦理本件出險理賠業務之羅便士國際保險公證人股份有限公司公證人 游國志 證述：「我們要調查尚未找大合鑽探公司時，是先要求上訴人提出設計圖及結構計算，但是上訴人只提出設計圖面，沒有提出結構計算，就我們瞭解，上訴人在施工之前並未就地層結構計算．．．我們只好以取樣及現場破壞的情形取出參數資料，發現安全係數均小於一，這應該是設計師要考量的」等語（參見原審卷第77頁筆錄），顯然上訴人於本件原始工程設計之初，未進行施工段之地質鑽探，而以一般擋土牆之安全係數設計施工，雖符合「建築技術規則建築構造編基礎構造設計規範」之要求，惟因無法因應系爭施工段地質之特性，致地下水位驟昇時，因排水不良致難以避免損壞，則被上訴人主張上訴人原始設計未針對現場地質及排水不良土壤之特殊因素併予審酌，尚非無據。
４、上訴人主張臺灣省土木技師公會認上訴人設計時採「h/2-h/3」為地下水位分析並無不合云云，然該公會亦認「…惟在未經地質調查，了解目前之水位時，以假設水位來當做長期水位進行細部設計實屬不週全，況且四季水位並非固定，有經驗之工程師大都會以目前量測之水位往上提升1.5公尺左右來當做長期水位。如該地區常有一下雨就淹水之現象時，則長期水位會考慮於地表面。一般工程之設計可分為短期與長期使用二者，以短期而言，係指該工程為臨時性質之假設工程，設計時地下水位可依當時調查之結果進行分析，以長期而言，係指該工程將持續維持1年以上，故其設計時地下水位就必須考慮四季水位之升降與下雨時水位之提升等因素，而將地下水位做合理之調整。故水位合理之提升不是臆測，而是要能符合現場地下水位實際變化之情形。如僅以冬季地下水位（實際量得）為條件進行長期性之護坡牆設計，將必須承擔地下水位只要一提升，建物就面臨將損壞之風險，實非一好的設計理念。」有臺灣省土木技師公會93年8月27日（93）省土技字第3906號函在卷可稽，故臺灣省土木技師公會係認上訴人之設計並不週全。
５、上訴人主張依據高雄市土木技師公會鑑定報告，系爭工程滑動分析之F.S=1.91＞1.5規定值，傾覆分析F.S=2.06＞2.0規定值，故可判定原設計並無不當云云，惟查，依據臺灣省土木技師公會鑑定報告中所附大域工程顧問有限公司之地質鑽探報告書，該公司所鑽探之點有B-1、B-2、B-3、B-4，各鑽探點地質構造略有不同，此觀鑑定報告中之土層剖面圖即明（見臺灣省土木技師公會鑑定報告附件4第4-14頁），此等相異之地質構造，造成4個鑽探點滑動分析、傾覆分析之計算結果均不相同，有鑑定報告所列B-
1、B-2、B-3、B-4計算結果在卷可稽（見台灣省土木技師公會鑑定報告第5、6頁）。滑動分析之部分，計算結果僅B-4在考慮被動土壓力並折減50%之情形下，始得計算出1.91大於安全係數1.5，其餘B-1、B-2、B-3鑽探點計算結果無一符合規定。又傾覆分析之計算結果，僅B-4之傾覆分析（不考慮夏季水位G.L.-2.0M）之計算結果2.06大於安全係數2.0，此外B-1、B-2、B-3、B-4（考慮夏季水位）無一符合。觀諸高雄市土木技師公會鑑定報告之鑑定結果
（一）載明「從附件4之10張照片中選出6張破壞較嚴重處，依據原設計圖6處護坡斷面完全相同，而且比較適合使用大域工程顧問有限公司之鑽探孔號B-4之地質資料…」（見高雄市土木技師公會鑑定報告第4頁），高雄市土木技師公會僅截取合格部分，並據而認定設計並無缺失，未慮及上開地質構造相異之因素，其立場有失客觀，故高雄市土木技師公會之鑑定結果即不足採。
６、高雄市土木技師鑑定報告另指稱：「可判斷是因護牆從底部向上施工過程中，背填充覆（回填）土未配合分層務實，導致施工完成後有大量水入滲時水土混合從滲水管或裂縫漏失」云云，惟查：
①、該等意見之前提乃為鑑定技師認計算而得之安全係數符合
要求，方進一步據現場照片推論擋土牆塌陷之原因，惟其計算結果顯以偏概全，前提已屬錯誤，嗣後所為之推論已無足採。
②、系爭工程合約書第21條「工程驗收」業已載明：「一、驗
收程序：竣工時，乙方應會同甲方就本契約有關圖說與規定詳加丈量與查對．．」、「二、驗收方法：（一）施工中查驗：施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造体之尺寸、規格、品質等，乙方施工中應隨時攝影備查及會同甲方辦理查驗，並按施工規範隨時辦理工地試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備查。（二）初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約及竣工圖說、丈測構造體明視部分之高程、位置、尺寸及數量並拆驗其厚度或性能制作初驗記錄．．．」、「三、驗收合格標準：高程、位置、尺寸、規格及品質、合乎契約書、設計圖說、施工補充說明書、施工規範及相關之國家法規等所定者為準．．．」等語，則依照系爭契約所載驗收方式，如被上訴人施工未依規範，或依施工未將回填土分層務實，則顯無從通過上訴人之查驗及驗收，是高雄市技師公會鑑定報告認因施工瑕疵導致崩塌，非但前提資料（安全係數符合規定）已有錯誤，並與系爭工程業經驗收合格之事實不符，自無足採。
（三）上訴人於系爭擋土牆牆背原設計瓶式排水器，惟台灣省土木技師於鑑定報告中認定「設置瓶式排水器處多為低透水性之土壤，且排水器周圍亦未設粗骨材濾層，因而減低牆體之排水效果」，參酌上訴人於「修復工程」中，已針對現場地質特性，在瓶式排水器後設置粗骨材濾層，此有上訴人提出之修復工程設計圖1份附卷可稽，益見上訴人已認原始設計之瓶式排水器，排水效果有所不足，始於修復工程中增加設置粗骨材濾層，上訴人雖辯稱修復工程設置粗骨材濾層僅是加固，並非新的設計施工，瓶式排水器裝填碎石的效用與粗骨材濾層是相同的，瓶式排水器如施工時碎石未填好，或是接合到水管時沒有接合好，會喪失效用，此部分被上訴人施工有無違失，應予調查云云。惟台灣省土木技師公會鑑定報告中已說明排水器周圍未設粗骨材濾層，因而減低牆體之排水效果，自不足以認瓶式排水器之效用與粗骨材濾層相同，否則上訴人在修復工程施工時大可要求被上訴人確實裝填瓶式排水器內之碎石，及確實要求與排水管嚴密接合，何須再設計增設粗骨材濾層？況既已發生損壞，始再進行修復工程，依常情上訴人於修復工程中必將針對損壞部分嚴格要求，苟有施工不當情事，上訴人又何以會驗收？況上開鑑定報告已確認擋土牆現場施工尺寸與設計圖說並無不符，並無提及被上訴人就瓶式排水器有何施工不良，或牆體排水效果減低與被上訴人瓶式排水器施工不良有何關聯，上訴人此部分所辯尚難憑採。
（四）上訴人雖又抗辯造成系爭擋土牆損壞之原因是因豪雨地下水位驟昇所致，屬不可抗力。惟查：
１、原審經函詢交通部中央氣象局台灣南區氣象中心檢送之安順雨量站自58至88年之降雨量，該32年間之平均降雨量為
141.59mm，而88年之降雨量為133.4mm，猶低於過去32年之平均降雨量，再參以88年度每月、每日降雨量，發生系爭擋土牆損壞之5月26至29日，降雨量分別為7.5mm、10.5
mm、23.5mm、25.5mm，尚非該年下雨最多之日數，又88年1至5月之平均降雨量分別為2mm、0mm、13mm、79mm、144.5mm，均未達豪雨程度，而同年7月、8月之降雨量始高達660mm、417.5mm（參見第208至211頁氣象資料）。
２、次查，由上訴人提出之系爭擋土牆所在地過去30年豐華、和順測站地下水位資料所示（見原審卷第233至247頁），二測站之88年5月間地下水位分別為-4.73與-0.23，均非過去30年來之最高值，亦非過去10年之最高值，豐華測站地下水位在85年3月、86年3月曾高達-5.46、-5.12，和順站地下水位在85年5月、86年5月曾高達-0.67、-0.57，則上訴人辯稱系爭擋土牆損壞係因豪雨致地下水位驟昇，屬不可抗力，亦不可採。
３、上訴人主張水利署函送之地下水位資料中，最接近系爭工地測點3K＋950之「井號」「井名」為「210612M2」「和順」，而由該井號之地下水位，足見系爭工地春夏秋冬各季節之GL地下水位深度均低於負2公尺（-2m），台灣省土木技師公會以地下水位負2公尺為分析滑動及傾覆安全係數之依據，顯屬錯誤云云。惟和順觀測站距離施工地點尚有相當距離，尚不足代表施工地點之水文狀況。且台灣省土木技師所為鑑定依據G.L-2.0m，乃為大合鑽探公司於88年7月於施工地點所裝設之觀測井之水位記錄（見台灣省土木技師鑑定報告附件3第3-5、3-6頁），取樣較為細緻，可代表施工地點之地下水位，故尚難以和順觀測站之地下水位資料，作為施工地點之地下水位資料。
（五）至上訴人辯稱安順寮排水溝係烏山頭水域嘉南大圳設施之一部分，19年由上訴人設計建造，60餘年來均由上訴人管理維護，從未有因土質軟弱護坡牆滑動之損害，而「安順寮排水改善工程」全線長達10,271公尺，上訴人依過去累積之經驗及設計規範，一次完成設計施工，各工區設計並無不同，僅被上訴人承攬之第二工區發生部分滑動，難認設計有何違失云云。惟上訴人縱管理維護嘉南大圳長達60餘年，應不難掌握過去60年來之地質、降雨量、地下水位等數據資料，並依擋土牆使用年限，針對過去上開資料而為設計，以避免發生損壞，況各地段地質、水文並非相同，亦非一成不變，上訴人於設計之初未進行鑽探，未估算結構安全係數，亦未掌握降雨量與地下水位，而以一般擋土牆之方式設計適用於全部施工段，致在未達豪雨程度，地下水位亦非數年來最高之情況下，被上訴人施工段發生擋土牆龜裂、滑動之損害，自難其認無疏失。
（六）綜上，系爭擋土牆於88年5月間所發生之龜裂、滑動損壞，既非被上訴人施工不當，亦非出於不可抗力，而係因未事先鑽探，確實掌握該施工段地質軟弱、多為低透水性土壤之特性而計算其安全係數，致擋土牆安全係數不足，始發生龜裂、損壞，則被上訴人主張上訴人有設計疏失之可歸責事由，堪可採信。
五、上訴人另提出工程決算書，主張上訴人就修復工程已墊付工程款38,236,565元，並據被上訴人於88年12月29日所立之同意切結書，主張系爭擋土牆之損壞非可歸責於上訴人，被上訴人應負無償修復責任，以上開代墊工程款與本件被上訴人請求之工程款，提出抵銷之抗辯。惟查，被上訴人固於同意切結書中承諾「本工程致災責任釐清結果，如非為甲方（即上訴人）因素，以無償修復受損部分絕無異議」等語，然本件「致災責任」，既屬設計疏失之可歸責於上訴人之事由，已見前述，被上訴人自無修復責任可言，則上訴人此項抵銷抗辯，自難據為裁判基礎。
六、綜上所陳，系爭安順寮排水改善工程（第二工區）與修復工程，業經完工驗收，原排水工程之損壞，既非不可抗力，亦非可歸責於被上訴人，而屬上訴人原始設計之疏失，修復責任既非被上訴人承擔，上訴人自不得以所墊付之修復工程款與被上訴人本件工程款主張抵銷，均如前述。本件上訴人就系爭「安順寮排水改善工程（第二工區）」與「修復工程」分別有未付之工程款3,654,000元及2,185,000元，合計5,839,000元，既為兩造所不爭執，從而被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付上開工程款，自屬於法有據，應予准許。
又遲延之給付，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為民法第233條第1項前段、第203條所明定，被上訴人就上開工程款，併請求上訴人加付自支付命令送達翌日（即90年5月8日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要無不合，亦應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定擔保金為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月13日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年12月13日
書記官黃文生
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