臺灣高等法院101年度上訴字第2760號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2760號刑事判決

裁判日期：民國101年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2760號上訴人即被告 劉郼俊 選任辯護人 蔡錦得 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1233號，中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24939號、第31376號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉郼俊前因施用毒品案件，經法院以99年度簡字第2380號判處有期徒刑6月確定，於民國100年1月23日執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍分別基於持有第一級毒品海洛因之犯意及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於100年9月6日18時前之某時間，在新北市○○區○○○路旁，向真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之人，購買海洛因2包（合計淨重1.82公克，取樣
0.03公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.79公克）及甲基安非他命1大包（數量不詳）而持有之；復於100年9月6日18時前之某時間，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與 包舜淵 持用之門號0000000000行動電話聯繫交易甲基安非他命細節後，於同日18時許，在新北市○○區○○街○○巷口之全家便利商店前，交付甲基安非他命1小包（淨重約0.24公克）予包舜淵，同時收取新臺幣（下同）1,000元以牟利。嗣於100年9月8日17時許，在新北市○○區○○○路○○○巷口前為警查獲，並扣得甲基安非他命2包及搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）；另於其位於新北市○○區○○○路○○○號3樓2室之住處，扣得上開海洛因2包、甲基安非他命8包（與前揭扣得之甲基安非他命2包合計淨重15.532公克，取樣0.0809公克鑑驗用罄，驗餘淨重15.4511公克，起訴書誤載為淨重共15.6876公克，驗餘淨重共14.4511公克）、電子磅秤1臺、包裝袋150個及塑膠勺2支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告劉郼俊及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：.
一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵31376卷第7頁反面至8頁、訴字卷第54、75頁、本院卷第45頁反面），核與證人包舜淵於警詢、偵訊中之供述情節相符（見偵31376卷第12至13、78頁），且扣案之粉塊狀物品2包（合計淨重1.82公克，取樣0.03公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.79公克）、白色透明結晶10包（合計淨重15.532公克，取樣0.0809公克鑑驗用罄，驗餘淨重15.4511公克），經送鑑定後，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年1月5日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書各1份在卷可證（見偵24939卷第49、78頁正反面），另有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、電子秤1臺、包裝袋150個及塑膠勺2支扣案可佐（見偵31376卷第22、27至28頁）。被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按甲基安非他命物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作之理，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，販入之價格必較出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於上揭時地販賣甲基安非他命約0.24公克予證人包舜淵，並收取1,000元，苟無利可圖，應無甘冒遭緝風險而為毒品交易，被告當有營利之意圖無疑。本案事證已臻明確，被告前揭犯 行洵 堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、原審及本院審理中均自白販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就販賣第二級毒品部分減輕其刑。又被告有如事實欄所載之前科及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，就上開2罪均加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重），其所犯販賣第二級毒品部分先加後減之。
二、原審本同上之認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項及刑法第47條第1項之規定，並審酌被告前有多次施用毒品、販賣毒品等犯罪紀錄，素行不佳，其正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，持有海洛因，並販賣甲基安非他命供他人施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、持有或販賣數量均非高、高中肄業之智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，就持有第一級毒品部分，處有期徒刑4月；販賣第二級毒品部分，處有期徒刑3年8月，定其應執行有期徒刑3年10月。被告販賣甲基安非他命所得為1,000元雖未扣案，惟係犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案之海洛因（合計驗餘淨重
1.79公克）、甲基安非他命（合計驗餘淨重15.4511公克），分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另上開海洛因、甲基安非他命之外包裝各2只、10只及扣案之包裝袋150個，均為被告所有，此據被告原審審理時供明在卷（見訴字卷第74頁），且並非不可與毒品分離，而用於包裹毒品，具有防止其裸露、潮濕、散逸等功能，分係供被告犯持有第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪所預備之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1臺、塑膠勺2支，均係被告所有，且係供其販賣第二級毒品所用之物，亦據被告於原審審理時供明在卷（見訴字卷第74頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：被告原不知提供上游能獲減刑規定，嗣家人查知本案上游為綽號小胖之男子，其因腰部皮帶處有類似呼叫器裝置，故有使用行動秘書電話傾向，被告未及供出，致原審未及調查傳喚，而有調查證據未盡之違誤；況被告僅持有海洛因2包，販賣甲基安非他命1包所得僅1000元，偵審始終自白犯行，情輕法重，請准依刑法第59條減輕其刑云云。經查：
㈠按犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑，此毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於偵訊、原審及本院上訴時供稱：係向綽號小胖購買云云，惟遍觀全卷均未有因此等供述內容而查獲毒品來源因而破獲等情，且被告於本院準備程序中亦供稱找不到小胖，家人也找不到他的聯絡方式等語（見本院卷第45頁反面），故本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上
足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院100年度台上字第3762號刑事判決意旨參照）。查被告前於95年2月16日至同年月18日涉犯連續販賣第二級毒品罪，嗣於97年6月14日再涉販賣第一級毒品罪，分別經最高法院100年台上字第2916號（本院99年重上更㈠263號）及本院98年上訴字第4274號判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告並未因受有刑罰而戒絕毒品交易，且本件犯罪情狀亦無情堪憫恕之情形，況法院已審酌被告偵審自白而予減刑，並無情輕法重之情事，本件並無刑法第59條規定之適用。另原審判決亦詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而於適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，其量刑尚難謂過重。
㈢綜上，被告上訴任意指摘原審未適用毒品危害防制條例第17
條第1項、刑法第59條而量刑過重，均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官張郁琳中華民國101年11月29日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。