裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第973號上訴人即被告丙○○選任辯護人 熊賢祺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4108號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國(下同)87年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於88年11月15日執行完畢，猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之改造子彈，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於89年5月25日下午3時，與甲○○、 李中利 、 王坤仁 共同對 蔡東澤 妨害自由後（妨害自由部分業經台灣台中地方法院判處有期徒刑6月，並經本院駁回上訴確定），旋受甲○○之託，寄藏甲○○所有之具殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬撞針及已貫通之土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、直徑8mm之子彈5顆（共7顆，其中2顆不具殺傷力），及不具殺傷力之玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、手銬1付，其後並將之藏放在台中市○○○街○○號其服務之「KITTY冷熱飲店」倉庫內。嗣因警偵辦上開妨害自由案件，隨即於89年5月26日凌晨零時50分許，為警循線在臺中市○○○街○○號查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支、子彈5顆。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項第一項參照。若被告於審判外之言詞或書面陳述自得自作為證據，本件所引用被告於本院九十六年度上訴字第二八一九號被訴妨害自由乙案中警訊、偵查、原審時所述，均有證據能力，且於言詞辯論時提示被告、辯護人、公訴人辯論，自得採酌。被告之辯護人抗辯此部分無證據能力，並無理由，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認寄藏改造手槍、子彈之犯行，辯稱：伊於妨害自由案件為警查獲交保那個星期，才知道扣案之金色8厘米改造手槍1枝係丁○○所放，不知該槍有殺傷力，因丁○○告訴伊該槍並無沒殺傷力，伊基於多一事不如少一事之想法，才於妨害自由案中稱該槍及黑色之槍枝均為甲○○所寄藏， 江泰 亦未因而被追訴云云。惟查：
①為警在台中市○○○街○○號查獲之手槍2枝及子彈7顆經送請
內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑德製8厘米手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號），係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬撞針及已貫通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號），係仿SIGSAUERP220型半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視，未發現有改造情形，槍管為塑膠材質且內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；送鑑子彈7顆，其中2顆經拆解，均係由玩具金屬彈殼加裝底火帽及底火片而成，惟不具金屬彈頭，認不具殺傷力，其餘5顆均係由玩具子彈改造而成，具直徑約8mm金屬彈頭，經採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局89年6月8日刑鑑字第69911號鑑驗通知書1份附卷可稽（見89年度偵字第8516號影卷第78頁）。又扣案之仿德製8厘米改造手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號）再由原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經裝填適用子彈（彈頭直徑
6.0mm、重1.78g）實際試射，測得彈頭發射速度為346公尺／秒，計算其發射動能約為100焦耳，換算其單位面積動能約為370焦耳／平方公分，亦有內政部警政署刑事警察局96年12月18日刑鑑字第0960182798號函1份附卷足稽（見原審卷第46頁）。而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分即足以穿透豬隻皮肉層；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿透人體皮肉層，此有該局上開鑑定函所附之殺傷力相關數據可稽；再依司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：「殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」等標準觀之，扣案之槍枝所發射之彈丸單位面積動能既達370焦耳／平方公分，已具穿透人體皮肉層之動能。據上堪認扣案之子彈5顆及德製8厘米改造手槍(槍枝管制編號0000000000號）1支均有殺傷力。
②被告於89年5月25日下午3時後，與甲○○、李中利、王坤仁
共同對蔡東澤妨害自由後，受甲○○之託，而寄藏甲○○所有之具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、直徑8mm之子彈5顆（共7顆，其中2顆不具殺傷力），及不具殺傷力之玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、手銬1付，其後並將之藏放在台中市○○○街○○號丙○○服務之「KITTY冷熱飲店」倉庫內，嗣因警偵辦上開妨害自由案件，於89年5月26日凌晨零時50分許，為警循線在臺中市○○○街○○號查獲等情，業據被告於上開妨害自由等案件警詢中供稱：「（現場查獲何不法贓物？何人所有？）一、改造九○手槍一支（含彈匣）二、改造德製八厘米手槍一支（無彈匣）三、改造子彈七顆四、手銬一付（內含鑰匙兩支）以上均為甲○○所有，我是受渠委託寄藏被查獲處。」、「（查獲扣案之改造九○手槍、八厘米手槍何人所有，何因寄藏於你店內？）該兩支改造手槍均為甲○○所有，辦完蔡東澤的事後他說有事要辦先將槍枝交給我寄放，我便將槍枝藏於未使用過之的衛生杯筒中，藉以躲避警方之追查。」「（查扣之改造手槍那支是犯案槍枝？）改造九○手槍。」等語甚詳（見89年度偵字第8516號影卷第18、19頁），並有台中市警察局搜索扣押證明書（見89年度偵字第8516號影卷第8頁）、被告被訴妨害自由案件判決即台灣台中地方法院89年度訴字第1708號、96年度訴緝字第231號及本院96年度上訴字第2819號刑事判決各1份在卷可參（見原審卷第60至69頁）。嗣被告於台灣台中地方法院89年度訴字第1708號妨害自由等案審理時，分別於89年8月15日、90年2月13日、90年4月10日、90年4月30日供稱：「（扣案的八厘米手槍是誰的？）是甲○○寄放在我這裡的。他寄放二支槍，一支黑的、一支金的我沒有注意看有沒有子彈，交給我時有包著，黑色手槍有用盒子裝，金色手槍沒有。另外還有一個手銬。…」「扣案的東西都是甲○○」、「（五月二十六日扣案的八厘米手槍是你的？）不是，是甲○○交給我的。」「（有無證據證明槍是甲○○交給你的？） 蔡宜君 可以證明。（庭呈蔡宜君身份證影本）右發還」等語（見台灣台中地方法院89年度訴字第1708號影卷第9-1、17、28、30頁）。徵之被告與甲○○等係於89年5月25日下午3時許，共同對蔡東澤妨害自由後，受甲○○之託而寄藏甲○○所有供犯罪所用之黑色九○玩具手槍、手銬等物，隨即於翌日（即26日）凌晨零時50分許，即為警查獲，藏放時間僅約半日左右，被告於妨害自由等案之警訊中即供稱改造九○手槍係犯妨害自由所使用之槍枝，仿德製8厘米改造手槍則未用於犯罪，於台灣台中地方法院審理妨害自由等案時並詳述甲○○寄放槍枝之包裝情形如上述暨扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈係與犯妨害自由罪所用之黑色九○玩具手槍、手銬等物放置在同一處所等情觀之，足認扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈應係甲○○所寄放，被告此部分之自白與事實相符，應可採信。
③被告於台灣台中地方法院89年8月15日審理其所犯之妨害自
由等案時供稱：「（為什麼在偵訊時你說槍是蔡東澤車內拿的？）因為甲○○叫我這樣說的。」（見89年度訴字第1708號影卷第9-1頁）足見被告先前已有為迴護甲○○而為不實供述之行為，嗣於同院90年2月13日、90年4月10日、90年4月30台灣台中地方法院審理時均供稱：扣案之有殺傷力之八厘米手槍係甲○○交付寄藏如上述，迄96年5月30日台灣台中地方法院審理妨害自由等案時始改稱：扣案的槍枝來源是朋友 阿瑞 之成年男子於89年5月初交給我的等語，再於96年6月13日稱：扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈是丁○○寄放的，是89年5月初時寄放，之前講是甲○○寄放，是因為伊以為金色手槍（即扣案之具殺傷力改造手槍）也是玩具手槍，所以沒想那麼多云云。然扣案之仿德製8厘米金色手槍（即扣案之具殺傷力改造手槍）及子彈，於偵查中即經鑑定為具有殺傷力，有上開刑事警察局鑑驗通知書1份附卷足憑（見89年度偵字第8516號影卷第113頁），且檢察官偵查中之訊問重點亦為該手槍係何人所有，被告辯稱伊以為也是玩具手槍云云，顯與事實不符。又被告所涉妨害自由前案，係於89年5月26日羈押，至89年8月5日具保停止羈押，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，倘被告係於其停止羈押後約1個星期（即約89年8月中旬間），經詢問丁○○後，始知悉該扣案之具殺傷力改造手槍及子彈為丁○○私自藏放，被告事先並不知情，則被告嗣後既已知悉扣案之具殺傷力改造手槍及子彈為丁○○藏放，何以自89年8月15日起至90年4月30日止於台灣台中地方法院審理其所犯妨害自由等案時，始終供稱扣案具殺傷力改造手槍及子彈係甲○○所寄放（見89年度訴字第1708號影卷第9-1、17、28、30頁）。參以被告於偵查中供稱：「當時出入倉庫只有將 泰宇 及丁○○，但江泰原（宇）說槍跟子彈不是她（他）的，所以我便想說應該是丁○○的。」云云（見96年度偵字第22228號卷第7頁），亦與其所辯如何知悉槍彈是丁○○藏放之情節不符。被告辯稱嗣後才知道丁○○私自將扣案具殺傷力之改造手槍及子彈放置在倉庫云云，與上述事證不符，顯係迴護甲○○之詞，不足採信。
④甲○○於被訴妨害自由等案(即本院90上訴字第1972號案)
中，唯恐另被追訴違反槍砲彈藥刀械條例罪嫌，否認扣案具殺傷力之改造手槍及子彈為其所有，為人情之常。然本件扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈確甲○○所委託寄藏如上述，尚難以甲○○於該案之陳述及本院90上訴字第1972號案就此部分未詳查遽以尚難僅以被告一人之指述即認扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈係甲○○交付而不另為無罪之諭知，遽認扣案具殺傷力之改造手槍及子彈係自稱丁○○之男子所寄放。
⑤又本案扣案之具殺傷力之改造手槍，外觀為金色，除槍柄有
部分塑膠裝飾外，其餘全部均為金屬製，槍身沈重等情，業經原審及本院於審理時當庭勘驗在卷（見原審卷第106頁及本院97年5月29日審理筆錄）。是扣案之具殺傷力改造手槍，與市售玩具槍乃塑膠材質、重量輕巧、僅具娛樂或聲光效果等特徵炯異，衡情一般人從槍枝外觀即足以判斷顯與玩具手槍不同，被告當時為20餘歲之成年人，自難諉為不知。況甲○○所交付者尚有金屬彈頭之子彈，參以被告自承扣案之具殺傷力之改造手槍及子彈等物，係因與甲○○共犯妨害自由案件後，甲○○將槍枝交給其藏寄，被告並將之藏放在隱蔽之倉庫內藉以躲避警方之追查等情觀之（見89年度偵字第8516號影卷第19頁），足認被告應知悉該手槍及子彈具有殺傷力。被告辯稱以為是玩具手槍，不知道該手槍有殺傷力云云，亦難採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日
施行，其中①被告所犯製造改造手槍及製造子彈2罪之法定刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以一百元計算之」，較修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」為重。修正後之規定於被告並無較有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之規定。②有關罰金易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，修正後提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，以修正後之規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定應適用修正後之規定。③有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無比較問題。④刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告行為後，刑法第47條第1項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法律有變更，而非僅屬文字修正，依新舊法之規定本件被告均成立累犯，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項規定應適用舊法（最高法院96年台上字第3773號判決參照）。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並於同年
月00日生效，廢止第11條，修訂第8條，舊法第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後新法第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」比較結果以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項並未修正，此部分並無新舊法比較之問題。
三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏改造手槍及子彈而持有該改造槍枝及子彈，為寄藏改造手槍及子彈之當然結果，不另論科。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前於87年間因賭博案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑6月確定，於88年11月15日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審審酌被告前曾有賭博等前科（見台灣高等法院被告前案紀錄表），同時寄藏改造手槍及子彈，對社會治安之危險性非輕，但寄藏時間僅約半日，並未持之犯案，暨其犯罪後之態度等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條（修正前）、第42條第3項前段，量處被告有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。末扣案之上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈3顆係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至另扣案之子彈4顆，其中2顆無殺傷力，另2顆因已試射而喪失殺傷力，且非違禁物，爰不予宣告沒收，核其認事、用法、量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官許旭聖法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國97年6月12日