裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國108年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1077號上訴人即被告 林首箔 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第41號，中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2562號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林首箔持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前純質淨重貳拾柒點伍公克，含包裝淨重參拾陸點零肆公克）沒收銷燬。
事實
一、林首箔明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有超過純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之犯意，於106年10月10日晚間某時，在臺北市○○街某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 小陳 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元購買第一級毒品海洛因1包而持有超過純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因；復於106年10月11日19時許，在位於臺北市○○區○○街○○號住處，自上開海洛因1包取出若干，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年10月12日13時許，林首箔搭乘計程車行經臺北市○○區○○○路與敦煌路口時，因未繫安全帶為警攔查時，為警尚未發覺時主動提出身上持有之海洛因1包（淨重36.04公克），始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於搜索、扣押部分按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之。經查：
(一)證人即臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長 施性旭 於本院審理時證稱：被告因當時搭乘計程車後座未繫安全帶為警攔查，詢問身分後發現其毒品前科，請其出示隨身物品，被告先問口袋有東西拿出算不算自首，一隻手插在口袋內，當時怕其拿出不明東西往自己嘴裡內吞，故有抓住其右手腕，被告叫我不用抓自己拿出來，當被告拿出海洛因一包交給我們時我才將其手放開等語（見本院卷第167至169頁）。
(二)故本案之查獲經過既係因員警發現被告有明顯違反道路交通管理處罰條例未繫安全帶之行為，警方即趨前攔查，而於盤查被告身分發見其有毒品前科，被告主動詢問交出身上東西是否構成自首，且其自動交出扣案海洛因毒品一包，員警並未有使用強制力伸入其口袋搜索之動作，此亦為被告所自承（見本院卷第170頁）。又卷附之「自願受搜索同意書」上確有被告簽名，應表示被告確有同意警方搜索身體，且被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，是倘若辯護人主張被告並未同意搜索所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名，然其並未拒絕簽署，足認被告係心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索，扣案海洛因毒品及其檢驗報告，進而被告警採尿之程序及其檢驗報告均有證據能力（見偵卷第71頁、第73至83頁）。是依上所述，被告辯護人主張本案為非法搜索，扣案物品及其衍生之採尿等行為及其檢驗報告無證據能力，均無理由。
二、除上開證據外，本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人迄辯論終結均未爭執，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第75頁），而被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單在卷可憑（見偵卷第73頁、第75至76頁）。復有扣案之海洛因一包淨重36.04公克（驗前淨重35.99公克，空包裝重0.7公克），純度76.3%，純質淨重27.5公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第71頁）可資佐證，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索筆錄扣押物品目錄表各一份附卷可佐（見偵卷第24至29頁），被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告於104年因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方檢察署104年12月18日以104年度毒偵字第1838號不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，於5年內再犯施用毒品之罪，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第l1條規定，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3至6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其施用海洛因之低度行為為持有純質淨重10公克以上之第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且施用行為吸收被告持有扣案毒品之低度行為云云，惟業經原審檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
二、刑法第62條之適用對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本件被告因警攔查行政違規，雖被查知有毒品前科，但當時並無具體跡證涉嫌毒品犯行等情，業據證人即盤查員警施性旭證述在卷（見本院卷第169頁），被告在警察尚未發覺前持有海洛因前，向警察主動提出海洛因一包，亦經證人施性旭證述綦詳，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，主動供承本案施用毒品犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段就其所犯之罪減輕其刑。
三、無刑法第59條適用按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案就被告所犯之罪，業已適用刑法第62條減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。再者，衡以被告雖罹患大腸癌，既已就醫尋求正確醫療診治，自無從合理化其持有海洛因毒品之說詞，仍無法引起一般人之同情或憫恕。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告徒以前揭情詞，主張本件犯罪情狀顯可憫恕，而請求依刑法第59條減輕其刑云云，洵非足取。
肆、原判決撤銷改判之理由
一、被告於原審未抗辯符合自首減輕其刑之情事，在本院始行主張，致原審不及審酌，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，即無從維持，本院自應撤銷改判。
二、爰審酌被告曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒後，猶未能斷絕毒癮，且持有純質淨重的數量逾法定數額10公克以上，並非少數，但念及被告坦承犯罪，且卷內並無證據證明其有另做轉讓、販賣或代為運送等用途，尚無危害他人健康或侵害他人權益之事證，及持有之動機、生活、智識程度、經濟狀況、現罹患大腸癌身體狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、前揭扣案之海洛因1包，係被告所有供其施用所購入，已如前述，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官林漢強到庭執行職務。
中華民國108年6月18日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官林庚棟法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國108年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。