裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第57號上訴人即被告 何志鋒 上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴更㈠字第1號，中華民國101年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1、2項、第
367條定有明文。而所謂不服第一審判決提起上訴之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之。
二、本件上訴人即被告甲○○上訴理由略以：被告為職業軍人，有正當職業，僅因個人興趣而誤為本案行為，被告心生悔悟，亦與被害人家屬達成和解，原審雖予以酌減刑期，仍定執行刑二年，稍嫌過重，另被告即將於102年11月退休，倘於退休前被判刑確定，將被逼退，無法享有退休軍人之福利，本件上訴主要為延緩判決確定之時間，而保被告之退休福利，請准予延展程序，於102年11月被告退休後，始為判決云云。
三、經查，原審以被告於審理中之自白，核與同案被告 彭妤惠 之供述及證人即被害人A1、A2、A3於警詢、偵查中指證之情節大致相符，復有中華電信門號0000000000號之申登人基本資料及自96年9月7日起至97年3月16日之雙向通聯紀錄、中華電信門號0000000000號及遠傳電信門號0000000000號之電話通話紀錄查詢網頁列印資料、儲存在外接式硬碟內之A1、A2、A3全裸之數位照片列印本在卷可憑，且有扣案之外接式硬碟1台等為據，認定被告於原判決附表三編號1至5所為之5次拍照行為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之物品罪；被告於原判決附表三編號6所為之拍照行為，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人猥褻行為之物品罪。被告與彭妤惠就原判決附表三編號1、2之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於原判決附表三編號1至5所為之5次犯行，均係先引誘未滿十八歲之人被拍攝載有猥褻內容之照片，復拍攝之，被告拍攝載有猥褻內容之照片之低度行為為引誘未滿十八歲之人被拍攝載有猥褻內容照片之高度行為所吸收，皆不另論罪。上開6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另參酌被告於原審審理中業已坦承犯行，顯有悔意，且均與A1、A2、A3達成和解，賠償A1、A2、A3各33萬4千元完畢，又被告於案發前並無任何刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，復為現役軍人，有正當工作，亦堪認其素行良好，因一時失慮，致罹本案，本應予責難，然其事後努力修復被害人等之損害，事後亦深表悔意，賠償被害人等，衡酌上情，因認被告犯下本案之情狀，其情節尚堪憫恕，如依法判處被告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，因而均依刑法第59條之規定就上開犯行，分別減輕其刑，並分別量處如原判決附表一所示之刑度，並定應執行有期徒刑二年，扣案如原判決附表二所示載有猥褻內容之照片電子訊號，依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項之規定宣告沒收，另認被告因一時失慮致犯本罪，犯後坦承犯行並已賠償被害人等之損害，確有悔意，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，對其所宣示之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告收受判決後提起本件第二審上訴，核其上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年1月9日
刑事第一庭審判長法官
法官法官得上訴