裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1345號刑事裁定
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1345號抗告人即聲請人 林芝吟 （原名 包崇慧 ）輔佐人 李義雄 上列抗告人因竊盜案件，聲請再審，不服臺灣臺北地方法院中華民國101年11月12日裁定（原審案號：101年度聲再字第27號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文，此為法定程式，如有違背，法院自應依同法第433條規定，以裁定駁回其再審之聲請。又刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正（最高法院88年度台抗字416號裁定意旨參照）。且此項聲請再審程式之欠缺，非抗告程序中所得補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請（最高法院71年度台抗字第337號判例要旨參照）。又刑事訴訟法對於不合法定程式之再審聲請，並無應定期間先命其補正之規定，亦非在抗告程序中所得補正（最高法院76年度台抗字第123號、79年度台抗字第378號、81年度台抗字第17號、84年度台抗字第24號、100年度台抗字第408號裁判要旨參照）。
二、復按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。蓋得上訴於第三審法院之案件，重要證據雖未經第二審法院審酌，仍得由第三審法院予以審查，惟刑法第61條所列各罪之案件，不許其上訴第三審法院，設第二審法院對於足影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，不能無救濟之途，乃許其聲請再審。但雖係刑法第61條所列之案件並未經上訴於第二審，此項重要證據未經第二審法院審酌者，除具有第420條再審原因得依該條聲請再審外，不得依第421條聲請再審（學者 陳樸生 所著刑事訴訟法實務再審章）。是第一審為罪刑之判決，提起上訴後，經第二審以程序不合駁回上訴，不能因第一審之罪刑判決尚有漏未審酌之證據，依刑事訴訟法第414條（舊法，即現行之刑事訴訟法第421條）聲請再審（最高法院26年度決議（二）參照）。
三、原審裁定意旨略以：本件聲請人林芝吟聲請再審，其書狀內並未附具所稱原法院101年度易字第367號原判決繕本，其聲請再審之程式違背規定，且無從補正；況聲請人所涉竊盜犯行，業經原法院於101年7月23日以101年度易字第367號判處應執行有期徒刑4月；嗣經聲請人提起上訴，而於101年9月10日經本院101年度上易字第2004號判決以上訴未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，與未敘述理由無異，不合法律上之程式，而為程序駁回確定，業經調取前開案卷核閱無誤。是聲請人所犯刑法第320條第1項之竊盜罪，雖屬依刑事訴訟法第376條第1項第2款所規定之不得上訴第三審法院之罪，惟聲請人先前上訴於第二審法院時，係因程序上不合法而經駁回上訴，則觀之前揭最高法院決議及說明，亦不得依刑事訴訟法第421條之事由而聲請再審；因而駁回聲請人本件再審之聲請。
四、抗告意旨略以：（一）按人民沒有冤屈之義務，統治者官僚也沒有製造冤屈的權利，法官依據法律獨立審判，不能充當統治者官僚的打手，始克盡法官職責，台高院法官引用最高法院97台上892號判決，以未指出具體理由駁回上訴（詳101上易2004刑事判決理由一），固非無由，但查該判決係法官個人之見，非判例應遵守之義務究有不同，判例優於判決為守法之基本常識，北院法官怎可不守法？不守法能判決嗎？其一。又該判決結果發回台中高分院更審，對被告有利，有該判決書主文：原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院可證，並有：上訴人之第三審上訴雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之訴訟程序事項，應認原判決有發回更審之原因可證，足見確有歪曲事實，曲解法令，故為曲入，對於重要辭句故為損益，官官相護滾木相助，而步最高法院法官趙公茂之轍，及踵步北院同僚前法官林宏信推諉卸責，拒絕審核權違失，遭監察院彈劾記過處分之見其二，足證官官相護滾木相助。再未依「改良式當事人進行主義」審前會議，準備程序釐清事實，係不真之事實，有101上易2004刑事判決書第2頁第22～26行：原審法院法官末遵循修正後刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，由被告主導調查證據，法官僅居於客觀、中立聽訟、公平第三人立場，逕依「職權進行主義」在法庭上公然糾問被告，充當檢察官角色，球員兼裁判，顯於法末合等語。第3頁：其上訴理由略以：
原審法院不當取供，先抓人再找證據，違背程序正義，未依法審前會議、爭點整理，未遵循刑事訴訟法新制「改良式當事人進行主義」原則，原審法院公然違背審級利益，輔佐人 莊榮兆 因撞期而有正當理由請假，原審法院竟末停止訴訟程序，用職權進行主義繼續審理，違背程序正義，非法剝奪詰問權，僅有「看」現場錄影帶，未詰問調查證據，並非勘驗，原審法院以個人主導之職權進行主義審理，拒絕調查有利於被告之證據，故意違背刑事訴訟法新制改良式當事人進行主義之原則云云可證共三。「改良式當事人進行主義」係審理案件基本程式，如同開車要照程序，不照程式就開不了車，遑論開得好壞？（二）刑事聲請再審狀（重要證據漏末審酌）第2頁第20～29載有：詳1.北檢100偵13171仁股卷證第40頁，100/7/12原檢檢察官孫沛琦訊問筆錄第3頁第5～7：「問櫃台有無監視器？答（即 杜霈歡 ）：有。庭諭 杜杜霈歡 補提購物明細、發票、結帳櫃台監視器畫面。」，2.同原卷證第45頁，100/9/6下午3時39分原檢檢察官孫沛琦訊問筆錄，證人杜霈歡，問：「資料有無攜帶？」答：「剛好換新軟體，這1、2天可以提供。」。3.原北院101易367往股卷證第191頁101/7/2下午2時30分審判長法官江春瑩審判筆錄第21頁第10行審判長問：「尚有證據請求調查？」第11行），被告（即聲請人）答（第12行），「請求調查結帳時杜霈歡的現場錄影帶。」（第13行），第16行審判長問：，第17行「請問杜霈歡你們櫃台有錄影帶嗎？」，第18行證人杜霈歡答：
「應該有提供了」，等語即為具體指摘，再審法官應依上揭97台上892判例所旨：上訴人之第三審上訴雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之訴訟程序事項，應認原判決有發回更審之原因。再證不法包庇法官，未依「改良式當事人進行主義」原則審理。（三）再審雖無補正之規定，但依憲法比例原則，據上述條文應可補正云云。其餘詳如附件刑事聲請再審抗告狀所載。
四、經查：本件抗告人即聲請人林芝吟具狀對原審101年度易字第367號確定判決聲請再審，抗告人除提出聲請再審狀外（見原審卷第1-3頁），僅提出2011/05/01法治時報影本（再審聲請狀編為證二，見原審卷第4頁）、監察院第2235期公報影本（再審聲請狀編為證三，見原審卷第4頁後），並未提出原確定判決之繕本，是抗告人聲請再審，顯未依法附具原確定判決之繕本，其聲請再審之程式顯於法未合，揆諸前開說明，此種訴訟程式之欠缺，法院毋庸先命為補正，應以裁定駁回其再審之聲請。至抗告人提出本件抗告時雖已提出原確定判決即台灣台北地方法院101年度易字第367號判決繕本，惟抗告人聲請再審之程式既與法不合，依前揭說明，此種訴訟程序之欠缺非在抗告程序所得補正。又抗告人所涉竊盜犯行，經原法院於101年7月23日以101年度易字第367號判處應執行有期徒刑4月；嗣經抗告人提起上訴，而於101年9月10日經本院101年度上易字第2004號判決以上訴未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，與未敘述理由無異，不合法律上之程式，而為程序駁回確定，業經原審調取前開案卷核閱在案，是抗告人所犯刑法第320條第1項之竊盜罪，雖屬依刑事訴訟法第376條第1項第2款所規定之不得上訴第三審法院之罪，惟抗告人先前上訴於第二審法院時，係因程式上不合法而經駁回上訴，則觀之前揭最高法院決議及說明，亦不得援引刑事訴訟法第421條之事由而聲請再審；原審因而駁回本件再審之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，核無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年1月9日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳紀語中華民國102年1月10日