臺灣高等法院臺南分院88年度上字第216號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第216號民事判決

裁判日期：民國89年06月08日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第二一六號Ｅ
上訴人裕盛營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人建華國民小學法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十一日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，依其以前到場之辯論：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）檢驗不合格乃非可歸責於上訴人之事由，上訴人已完成工程。⒈按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無瑕疵擔保請求權，民法第四百九十六條定有明文。
⒉復按〔於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作
物毀損，減失或不能完成者，承攬人得請求其已服務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償〕民法第五百零九條定有明文。
⒊查本件上訴人已按照施工設計圖施工完畢，且被上訴人業已驗收完畢。因此依
民法第四百九十六條及民法第五百零九條之規定，上訴人自可向被上訴人請領尾款。
（二）被上訴人言稱電表箱檢驗不通過，乃非上訴人之責任。⒈查本件當初上訴人已按設計圖施工完畢，電錶箱之設計不符，所以才會無法通
過台電之標準。而上訴人要求被上訴人變更圖說追加該部分，被上訴人因懼怕因此受行政處分，所以不肯合作，但上訴人確實已依被上訴人之設計圖而施作，顯然被上訴人之設計圖有誤，才會無法通過檢驗，此可見建築師之函件可知。
⒉再者檢驗方面被上訴人於八十七年九月二十四日就已驗收完畢，其中並無所謂
電錶箱應改善之問題，顯然是事後被上訴人為推拖給付之義務而一再刁難之舉。
（三）原審認使用執照未通過，而認工程未完結，實有誤解之嫌。按〔使用執照應由起造人會同建築師申請。〕建築法第七十一條定有明文，可見使用執照之請領實非上訴人之責任，上訴人依法無請領之義務與責任，上訴人不能也無法為上開之請領，因此將〔使用執照〕未核發而歸責於上訴人實有誤認之嫌。工程是否完成並不以使用執照是否通過為要件，而是以承造商是否報學校完工，並請學校驗收為要件，而本件上訴人早已陳報被上訴人完工，則雙方業已進行數次之驗收，若驗收有不符規定，應是瑕疵問題，而非工程未完工之問題，退一步言，若一定要等使用執照通過才稱完工，上訴人亦已積極完成使用執照之請領動作，請領尾款之條件業已成就，被上訴人實無再拒絕給付尾款之理由。又工程不能請得使用執照，但學校卻早已容許學生到教室上課，可見學校推稱工程尚未完工乃不實推諉之詞，乃在延宕上訴人請領尾款之動作。
綜上，上訴人業已完成相關工程，且工程之使用執照已核發，因此被上訴人實無再拒付尾款之理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蘇成基建築師事務所函、雲林縣四湖鄉建華國民小學函各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人所稱依建築法第七十一條之規定，使用執照之請領非屬上訴人責任之謬誤：
⒈查建築法第七十一條並無所謂使用執照之請領，上訴人所引述之條文顯有違誤，不足採信。
⒉另查合約書中工程施工說明書第十九頁第十四項雜項工程第四條申請使用執
照之規定：承包人應負責辦理申請使用執照之一切手續及費用，監造建築師協辦，不得推辭。
依上所述，使用執照之請領，為上訴人之義務與責任，無庸置疑。上訴人至今未依合約規定完成此項工作，實已嚴重違反合約規定，應究其責，不容狡辯。
（二）上訴人又稱驗收工作已於八十七年九月二十四日驗收完畢之謬誤：⒈電表箱變更及輸電工程驗收未通過的問題，早在八十七年八月十一日、九月
一日、九月十一日初驗報告時即已提及。當時該公司謊稱，電表箱變更工程須俟使用執照取得後方可施工，使被上訴人及建築師信以為真。因此，在初驗報告時，誤記請其在取得使用執照後，向電力公司申請接外水電時再行施工。可是，事後經被上訴人及建築師查證結果，得知該公司所言實非事實，被上訴人之電表箱變更及輸電工程，屬舊表變更事項，無須等使用執照取得即可施工。因此，在八十七年十月二十日被上訴人會同縣府及監造單位辦理第二次驗收時，驗收情形欄第五點即已明文記載，請其依工程圖說圖號1/E4施工說明施做。而上訴人所謂八十七年九月二十四日就已驗收完畢，其中並無所謂電表箱應改善問題的說法，顯係故意歪曲事實，對整個驗收過程與結果做斷章取義，企圖蒙騙庭上之行為，實不足取，應予嚴正駁斥。
（三）上訴人復稱：其已依設計圖施工完畢，是電表箱設計不符，才無法通過台電標準之不實陳述與謬誤：
⒈上訴人截至目前為止，在電表箱變更工程部分，均尚未施做完成。其在地方
法院所提所謂電表箱完工照片，實更足以證明此部分尚未完成。查被上訴人在八十八年五月十八日會同監造單位水電技師所做之抽查驗結果發現，其中輸電工程尚未申請接妥使用，變壓器亦未安裝於安全位置，有隨時讓人觸電的危險。且至目前為止，迄未接獲上訴人所提出的正式完工報告函，如其已確實完工，為何自始至終不敢提出正式的完工報告函，以便派人辦理正式驗收工作。可見其未完工，事證明確，無可抵賴。
⒉上訴人至今猶尚未依合約書圖說圖號1/E4施工說明第十一條之規定，在施工
前先行送台電審查認可後再行施工。如認為其在施工前已先行送台電審查，請提出證據證明。因此，其所謂建築師在電表箱設計上有所不符，而要求被上訴人變更相關圖說部分，於法無據，本難以遵從照辦，更何來懼受行政處分之說。一切純屬該公司為推卸無法按合約時效完工，所做的卸責之詞，無法讓人信服。且依圖說圖號1/E4施工說明第十一條之規定，「若承包商未經送審查而先行施工，事後主管機關認為不符規定時，承包商應完全負責」。
故本案承包商不依合約規定施做至為明顯，難逃責任。
綜上所述，本工程延宕至今，遲遲無法完工，以便做結算請款之動作，實乃上訴人本身控管不力，不依約施做之結果，一切後果應由上訴人自行負責與承擔。
（四）依合約書第四條，尾款給付辦法之規定：「其餘俟全部工程完工，並經正式驗收合格後一次付清。」可是證諸該公司至今除主體工程完工外，其他附屬工程包括㈠電表箱變更及輸電工程。㈡消防廣播主機之安裝及消防檢查。
㈢使用執照之申請。等等工程均尚未完成及尚未通過正式驗收，且請款手續所需
之重要文件均付之闕如，故其要求給付工程尾款之要件，尚未構成，上訴為無理由。
（五）上訴人附屬工程尚未完工之提證，除原雲林地方法院答辯狀所列之事實及理由外，亦有被上訴人與該工程保證廠商智信營造有限公司，所簽署之該公司接續裕盛營造有限公司未完工程協議書一份，以之佐證。
（六）上訴人偽稱原已驗收過150w消防緊急廣播主機「規格不符，擬取回更換」為由，由被上訴人帶走後，縣府消檢時，再私自掉包成100w之不合格品受檢，以致消檢未通過。被上訴人發現後，即報與縣府知悉，並曾多次去函要求送回原驗收品，均不獲回應，遲至八十八年五月十一日，因該公司畏懼刑責，始送回另一部150w之主機，但經查該物品與原物品已不相同。且未經測試，是否可用，均不得而知。更遑論未來再次申請縣府消檢時，是否能通過合格檢驗。故消檢部分，與先前之電表箱變更及輸電工程，到目前為止，均尚未通過合格驗收。因此，其不符請款要件之一：「正式驗收合格」至為明確，無可辯駁。
（七）本件工程由保證人續行施工，於八十八年十二月三十一日驗收完畢，八十七年六月一日是完工期限，超過期限每日應賠償總工程款之千分之三計算之違約金，被上訴人主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約書中工程施工說明書第十九頁第十四項雜項工程第四條申請使用執照之規定、八十七年八月十一日、九月一日、九月十一日初驗報告、八十七年十月二十日本校會同縣政府及監造單位辦理第一次驗收記錄及第二次驗收記錄、八十八年五月十八日被上訴人會同監造單位主動查驗本工程之抽查驗結果紀錄、合約書中圖說圖號1/E4施工說明第十一條之規定、合約書第四條付款辦法影本、工程決算請款審查表、被上訴人與保證廠商智信營造有限公司協議，由其接續裕盛營造有限公司未完工程紀錄影本一份、完工報告書影本、工程第三次驗收記錄影本各一件、消檢未通過縣府消防隊及建管單位通知函影本一件為證。
理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：其承攬被上訴人重建教室及增改建樓梯工程，已依照工程合約所附施工設計圖完成工作，且被上訴人業已驗收完畢，竟不給付工程尾款，爰依民法第四百九十六條及同法第五百零九條之規定，求為命被上訴人給付一百八十三萬八千二百四十七元之判決等情；被上訴人則以上訴人所承攬之工程，其中電錶箱未經台電公司檢驗合格，且上訴人私自取走已驗收過之消防緊急廣播主機，致消防檢查未通過，而無法取得使用執照，及完成驗收，依規定不能付款，嗣本件工程由訴外人即上訴人之保證人智信營造有限公司續行施工，於八十八年十二月三十一日驗收完畢，然契約所定完工期限係八十七年六月一日，逾期每日應賠償總工程款千分之三計算之違約金，就此部分被上訴人主張抵銷等語資為抗辯三、上訴人主張其承攬被上訴人重建教室及增改建樓梯工程，尚有尾款一百八十三萬八千二百四十七元未經給付之事實，為被上訴人所不爭執，且有工程合約書附於支付命令卷及原審卷（第二十三頁至第三十二頁）可稽，堪信為真實。上訴人又主張其已依合約所附施工設計圖完成工作，且被上訴人業已驗收完畢等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，則本件應審究者厥為上訴人是否確已依合約所附施工設計圖完成工作，且被上訴人業已驗收完畢？使用執照之請領為何人之義務？
（一）查上訴人應依工程合約書之電錶箱設計圖，施作電錶箱乙節，為兩造所不爭執，惟依兩造所訂承攬契約圖說圖號1/E4施工說明第十一條約定：「若承包商未經送審查而先行施工，事後主管機關認為不符規定時，承包商應完全負責」，是該電錶箱之設計圖僅供上訴人參考而已。上訴人仍應於施工前，將電錶設計圖送台電公司審查合格才可以施工等情，業據證人即設計系爭工程之建築師蘇成基於原審到庭結證屬實（見原審卷第十二頁），且有兩造所訂承攬契約圖說圖號1/E4施工說明附卷可稽，而上訴人並未否認其未依上揭約定，在施工前先行送台電審查認可後再行施工等情，至蘇成基建築師事務所八十八年一月二十六日八十八成字第００三號函亦認為上訴人「於完工期限前並無提出任何之台電審核通過之文件，更未提到有關電表箱之設計與台電規定有不符的問題，依合約1/E4圖面之施工說明第一條、第八條、第九條及第十一條之規定承包商概有義務完成本接外電工程。」參以上訴人於原審所提之所謂電錶箱完工照片實未完工，遍查全卷亦未見上訴人向被上訴人提出正式完工報告，則上訴人主張係因電表箱之設計不符，才會無法通過台電之標準。其要求被上訴人變更圖說追加該部分，被上訴人因懼怕因此受行政處分，所以不肯合作，但上訴人確實已依被上訴人之設計圖而施作，顯然被上訴人之設計圖有誤，才會無法通過檢驗云云，顯不可採。
（二）次查電錶箱變更及輸電工程於八十八年十二月三十一日前均未驗收通過，此可見於卷附八十七年八月十一日、同年九月一日、同年月十一日初驗報告中初驗意見水電部分均有註明，甚且被上訴人曾因誤信上訴人所稱電表箱變更工程須俟使用執照取得後方可施工，於八十七年九月十一日初驗報告時，記載「除電錶箱及２００ＭＭ２電纜待使用執照取得後，向電力公司申請接外水電時再施工外，其餘初驗缺點已改善」等語，然被上訴人事後獲知伊之電表箱變更及輸電工程，屬舊表變更事項，無須等使用執照取得即可施工。因此，於八十七年十月二十日被上訴人再會同雲林縣政府及監造單位辦理第二次驗收時，驗收情形欄第五點即明文記載，請其依工程圖說圖號1/E4施工說明施做，分別有八十七年八月十一日、九月一日、九月十一日初驗報告、八十七年十月二十日被上訴人會同雲林縣政府及監造單位辦理第一次驗收記錄及第二次驗收記錄在卷可考，另被上訴人於八十八年五月十八日曾會同監造單位水電技師所做之抽查驗結果發現，其中輸電工程尚未申請接妥使用，變壓器亦未安裝於安全位置，有隨時讓人觸電的危險，有八十八年五月十八日被上訴人會同監造單位主動查驗本工程之抽查驗結果紀錄在卷可憑，因之，上訴人主張被上訴人於八十七年九月二十四日就已驗收完畢，其中並無所謂電錶箱應改善之問題，顯然是事後被上訴人為推拖給付之義務而一再刁難之舉云云，亦非可採。
（三）復查消防廣播主機原設計發包時為１００Ｗ，建築執照核准後消防圖送消防單位審核時，消防單位要求將１００Ｗ改為１５０Ｗ，審核通過之消防平面圖並由被上訴人交給上訴人依變更後之圖說向建管單位呈報開工，依前揭兩造所訂承攬契約圖說圖號施工說明第二十條約定「消防設備數量及項目以消防隊圖審合格圖面為準」，上訴人應已同意此消防器材之變更，且驗收時現場亦裝設１５０Ｗ主機，嗣上訴人偽稱原已驗收通過１５０Ｗ消防緊急廣播主機「規格不符，擬取回更換」為由，由被上訴人帶走後，雲林縣政府消檢時，再私自掉包成１００Ｗ之不合格品受檢，以致消檢未通過，有消檢未通過雲林縣政府消防隊及建管單位通知函影本一件在卷可憑。被上訴人發現後，即報與雲林縣政府知悉，並曾多次去函要求送回原驗收品，均不獲回應，遲至八十八年五月十一日，上訴人始送回另一部與前揭主機不相同之１５０Ｗ主機，該主機未經測試等情，亦為上訴人所不爭執，且有上揭蘇成基建築師事務所函在卷可參，則此消檢部分亦未經合格驗收。
（四）按使用執照應由起造人會同建築師申請，建築法第七十一條固定有明文，然此條文並未禁止承攬契約之當事人另行約定，而兩造所訂之承攬契約中工程施工說明書第十九頁第十四項雜項工程第四條訂明：承包人應負責辦理申請使用執照之一切手續及費用，監造建築師協辦，不得推辭。是使用執照之請領，為上訴人之義務與責任，無庸置疑。而上訴人因未依合約規定完成此項工作，乃由其保證廠商智信營造有限公司，與被上訴人簽署協議書接續上訴人未完成之工程，終於八十八年十二月二十三日取得使用執照，此有協議書可證，則上訴人主張：使用執照之請領實非上訴人之責任，上訴人依法無請領之義務與責任，上訴人不能也無法為上開之請領，因此將〔使用執照〕未核發而歸責於上訴人實應有誤認之嫌云云，洵難憑採。
（五）上訴人因有上述各項工程未完工之情形，而由其保證廠商智信營造有限公司，與被上訴人簽署由保證廠商接續上訴人未完工程，於八十八年十二月二十七日施作完成，提出完工報告函報請複驗，被上訴人並於同年月三十一日會同雲林縣政府人員驗收完成，有被上訴人與保證廠商智信營造有限公司協議，由其接續裕盛營造有限公司未完工程紀錄、完工報告書、工程第三次驗收記錄等影本各一份附卷足稽。則上訴人實因訴外人智信營造有限公司協助，始於八十八年十二月二十七日全部按約完工，於同年月三十一日全部驗收完成，按之兩造所訂合約書第四條約定付款辦法中之尾款給付辦法「其餘俟全部工程完工，並經正式驗收合格後一次付清。」，上訴人迄八十八年十二月三十一日始得向被上訴人請求給付尾款。
四、查兩造於工程承攬合約書第五條約定：「工程期限：一、開工期限：乙方應於建築執照領到日起五日內開工。二、完工期限：全部工程限於開工之日起限參佰參拾日曆天完工。附註：本合約所稱之日曆天只限於春節四天，清明節、端午節、中秋節各一天，共七天，不計算日曆天」而依卷附各驗收報告均明確記載本件工程開工日期為八十六年六月三十日，原定完工日期為八十七年七月一日，而上訴人實際完工日期為八十八年十二月三十一日，已如前述，依此計算，本件上訴人總計遲延完工五百四十八日。
五、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文又查兩造於工程承攬合約書第十八條約定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，逾期每日應賠償甲方按總包額仟分之參計算之違約金及因致甲方之一切損害賠償。」，有該契約書附於支付命令卷及原審卷可資佐證，上訴人既遲延完工，已如前述，自應依該條約定給付被上訴人違約金，然查上訴人於起訴時主體工程已完工，僅其他附屬工程包括㈠電表箱變更及輸電工程。㈡消防廣播主機之安裝及消防檢查。㈢使用執照之申請固尚未完成及尚未通過正式驗收，亦如前述，徵之上訴人主張，被上訴人未爭執工程標的之教室已經被上訴人使用，如仍課以上訴人負擔給付全額之違約金，顯非事理之平，因此本院認系爭工程之違約金應核減至百分之二十始稱允當。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條前段亦有明文規定，經依前揭兩造所訂立之承攬契約第十八條約定計算結果，核減至百分之二十，上訴人遲延完工五百四十八日，依合約書第十八條約定工程延遲每日按總包額仟分之參計算違約金（以該合約書第三條約定工程總價九百四十萬元為基準），上訴人應給付被上訴人之工程違約金為三百零九萬零七百二十元（0000000÷1000×3×548＝00000000，00000000×20÷100＝0000000)，已超過上訴人所主張被上訴人應給付之工程尾款一百八十三萬八千二百四十七元，且此違約金債務與被上訴人應給付之工程尾款債務均已屆清償期，兩項債務給付之種類相同，揆諸上揭規定，被上訴人自得主張抵銷，經被上訴人主張抵銷結果，被上訴人即無庸再為給付，準此，被上訴人前開抗辯洵屬可採。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人尚欠其工程款未付為不足採，被上訴人抗辯無庸再為給付尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款一百八十三萬八千二百四十七元為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年六月十六日~B法院書記官黃文生