裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1616號刑事判決
裁判日期：民國93年03月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一六一六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一四八二號中華民國九十二年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法之所有，明知自己無償債能力，竟意圖為自己不法所有，於民國（下同）八十二年十二月間某日，在高雄○○○區○○路○○○巷○弄○○號內，佯以向甲○○（原名 陳志倫 ）借款新台幣（下同）五十萬元，並交付一紙業經拒絕往來之支票（發票人乙○○、付款人高雄巿第二信用合作社右昌分社、支票號碼0000000號、面額五十萬元、發票日八十二年十二月二十日）以茲取信，致甲○○不疑有他，如數交付借款，嗣經甲○○持前開支票向高雄市第二信用合作社查詢，且乙○○事後均避不見面，始知受騙，因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有右揭詐欺罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴及被告交付給告訴人之支票業於八十一年十二月二十八日經高雄市第二信用合作社列為拒絕往來戶票，且借貸迄今已逾九年均未還款，為其論罪之依據。訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於系爭支票係其所簽發之事實，固供認不諱，惟堅詞否認有詐欺之犯行，辯稱：我僅向甲○○拿三十萬元，且係甲○○投資我增建房屋之投資款，之後因所增建房屋遭市政府拆除而虧損，支票係我簽發借給益大建材行，而非直接交給甲○○等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資認定，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號、五十二年度台上字第一三００號判例可資參照。又刑法詐欺罪之成立，以有意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此亦有最高法院四十六年度台上字第二六０號判例可按。
四、經查：㈠告訴人甲○○於警訊中供稱：「（問：你何以同意借款給乙○○？）因為朋友關
係，他又急需用錢」等語（見他字七一八號卷第一頁）；於檢察官偵查中陳稱：「（問：經過情形？）八十二年十二月份向我借五十萬元，開一張面額五十萬元支票給我，他向我借錢二十幾天，我有去二信問這個帳戶有沒有錢，二信回說都沒有錢了，所以這張票就一直放在我家裡」、「（問：如何認識乙○○？）我的房子是他修的，因此認識他」、「（問：之前有借過錢？）因早期他幫我修房子修得不錯，之後有很多人叫他去修，後來大家熟了，有向我借個三萬、五萬元，但都會還，慢慢越借越多；因早期他信用不錯，後來因賭博而到處借錢」等語（見發查卷第三頁背面）；於原審法院陳稱：「我當時是因被告幫我修房子而認識，之前有小筆借款，後來才借這筆錢，他當時是說要臨時週轉才跟我借這筆錢；最後一次是八十二年十二月二十二日把錢交給被告，分別提出十九萬五千元、六萬四千元，之前還有陸陸續拿五萬、十萬、八萬等給被告，總共借給被告五十萬元，支票是被告之前就寫好給我的，因為支票上面寫五十萬元，所以被告就說湊個整數」等語（見原審卷第二十頁、第四十六頁）；於本院審理時證稱：「（問：被告向你借了五十萬元，是否說了什麼話？）他說要借用週轉而已」、「（問：為何要借錢給被告？）因為以前他常常到我家」等語（見本院卷第七十四頁），依告訴人甲○○上開所述，被告僅係以「週轉」為由向告訴人甲○○借貸，並未對告訴人施用任何詐術，亦無使告訴人陷於錯誤而交付財物可言。
㈡被告所簽發支票之發票日係八十二年十二月二十日，付款銀行係高雄市第二信用
合作社右昌分社，且被告之支票存款帳戶係於八十一年十二月二十八日被列為拒絕往來之戶頭，有支票影本及支票交易歷史查詢明細表在卷可憑（見發查字第六０三八號卷第五頁、他字第七一八號卷第十九頁）。惟告訴人甲○○於本院審理時亦陳稱：「（問：五十萬元分幾次借？）被告以前先向我借三十萬元，沒有開票給我，但是三十萬元沒有還，後來被告說要湊二十萬元剛好五十萬元，所以才開了五十萬元的支票給我」等語（見本院上易卷第七十四頁），被告於原審法院亦供稱：告訴人於八十一年九月二十日拿三十萬元給我等語（見原審卷第四十七頁）。足徵被告並非在借款伊始就簽發系爭支票，自難認被告係以系爭支票作為詐騙之工具，且被告之支票被金融行庫列為拒絕往戶，亦僅能證明被告之支付能力不足，殊難謂在支付能力不足下所為借貸行為，即係刑法詐欺取財罪所稱之詐術，否則豈非所有在支付能力不足下所為借貸均屬詐欺，事後返還財物僅屬犯後態度問題。
綜上所述，被告僅係以週轉為由向告訴人甲○○借貸，並未施用任何詐術，告訴人甲○○亦非因被告施詐陷於錯誤而交付金錢，核與詐欺取財罪之犯罪構成要件有間；此外，亦查無其他確切之證據足以證明被告有詐騙之行為，本件應係民事糾葛，應循民事訴訟程序謀求解決。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，尚有未洽，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉博文中華民國九十三年三月十七日