裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年家上字第124號民事判決
裁判日期：民國93年03月17日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度家上字第一二四號
上訴人乙○○即反訴被告被上訴人甲○○即反訴原告當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國九十二年十月十四日臺灣高雄地方法院九十二年度婚字第一二八二號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院提起反訴，本院於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
准反訴原告與反訴被告離婚。
反訴原告其餘反訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
反訴費用由反訴原告負擔二分之一，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、按離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前，提起離婚反訴；又給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求，得與離婚之訴合併提起或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三項規定即明。被上訴人於本院言詞辯論終結前提起離婚反訴，及請求因離婚所生非財產上損害賠償之反訴，依前開說明，為法所許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、上訴人主張：伊曾對被上訴人訴請離婚，經本院於民國八十八年十一月三十日判決伊敗訴（下稱前案判決），並經最高法院於八十九年三月十日駁回上訴確定在案，迄今四年多，兩造未共同生活，亦未曾碰面，遑論夫妻間有任何情感存在。伊母親中風，臥病在床多年，被上訴人未曾照顧，毫無孝道可言。且兩造分居期間歷經長女 謝雅雯 、三女 謝宜庭 （原名雅棉）出嫁，未曾宴客，係被上訴人獨自決定，未徵詢伊意見。又伊多次遭人毆打，尤其於接到原審法院開庭通知後之九十二年八月十日即遭人毆打住院，實與被上訴人脫離不了關係，伊懷疑係受被上訴人唆使。被上訴人寧願有夫妻之名，而不共同生活，係為謀奪伊之財產，企圖以配偶身份繼承遺產，居心不良。兩造既無法共同生活，且均無繼續維持婚姻之意願，爰依民法第一千零五十二條第二項規定，訴請離婚等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明：原判決廢棄，准上訴人與被上訴人離婚。
二、上訴人則以：前案判決前，上訴人不讓伊回去共同生活，前案判決後，對伊之生活從未聞問，未有積極回復夫妻感情之行為，亦未曾請求伊返家履行同居，主觀上顯無與伊履行同居之意，甚至伊於八十九年八月十九日因嚴重車禍致腹部鈍挫合併脾臟破裂而接受脾臟摘除手術，生命垂危，嗣又因十二指腸潰瘍合併出血而住院治療期間，經伊女謝宜庭通知上訴人，上訴人並未前來探望、關心伊，卻一再指稱伊係為謀奪財產，圖日後繼承遺產而不願離婚，及誣指伊唆使他人毆打上訴人，顯見上訴人對伊已全然喪失夫妻相處之誠摯情誼。又伊女兒結婚雖未宴客，但有拿喜餅給上訴人，而且是女兒決定不宴客。兩造婚姻顯已破裂而無法維持，係可歸責於上訴人，非可歸責於伊等語，資為抗辯。並於本院聲明：駁回上訴。
三、經查兩造係夫妻，上訴人前曾對被上訴人訴請離婚，經本院於八十八年十一月三十日以八十八年度家上字第一號判決上訴人敗訴，最高法院於八十九年三月十日以八十九年度台上字第五五八號裁定駁回上訴確定在案，兩造自前案判決後迄今四年多，分居二地而未共同生活之事實，有戶籍謄本及上開判決書附卷可稽，並為兩造所承認，自堪信為真實。
四、上訴人主張兩造有難以維持婚姻之重大事由，依民法第一千零五十二條第二項規定，訴請離婚，被上訴人對兩造婚姻顯已破裂而無法維持，固不爭執，惟辯稱係可歸責於上訴人，非可歸責於伊等語，經查：
㈠按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一
方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項前段固定有明文，惟同條項但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。準此，本件兩造難以維持婚姻之重大事由，上訴人須其有責程度輕於被上訴人，或與被上訴人之有責程度相同時，始得請求離婚。
㈡上訴人於原審主張：兩造自前案訟判決後未曾見面，伊亦未請被上訴人回家，四
年來未見被上訴人，被上訴人對伊已無感情，不會回家等語（原審卷第五四、八四頁），更於本院陳述：「（問：離婚判決確定後，上訴人是否還是想離婚？）上次離婚訴訟判決我敗訴確定，我非常不服，我還是想要離婚。」（本院卷第七二頁）。被上訴人於原審主張兩造從前案判決後並未同住及聯絡等語（原審卷第五四頁），於本院陳稱：前案判決後，伊未向上訴人表示要共同生活，亦未要求上訴人至伊住處共同生活等語（本院卷第八四頁），參以證人 謝佳儐 於原審證述：「被告（指被上訴人）都沒有打電話來說生活情形，對我們都不聞不問，且都沒有回家住的意思，被告都沒有盡到責任。」（見原審卷第八七頁），足見兩造分居已久，均無維繫婚姻之意願。
㈢上訴人雖主張其母中風，臥病在床多年，被上訴人未曾照顧等語，被上訴人辯稱
伊不知情，上訴人亦未找伊回去等語。查兩造自前案訟判決後未曾見面，上訴人亦未請被上訴人回家，為上訴人於原審所自承，核與被上訴人所稱兩造自前案判決後未聯絡等語相符，被上訴人辯稱伊不知上訴人之母中風，上訴人未找伊回去等語，應堪採信。上訴人另以其在原審開庭時已告知被上訴人有關其母生病一事，被上訴人仍未去醫院照顧其母等語，惟上訴人係於提出本件離婚訴訟後，始告知被上訴人其母生病之事，其既無意維繫兩造婚姻而訴請離婚，則被上訴人辯稱上訴人無意找伊回去照顧上訴人之母等語，應屬可採，自不得以本件訴訟中被上訴人未照顧其母，認係兩造婚姻難以維持之重大事由。又證人 謝月速 於原審雖證述：伊父母親生病住院時，被上訴人都未到醫院探視照顧等語，惟被上訴人於上訴人之父生病期間未予照顧，係因上訴人之妹謝月速堅持不讓被上訴人照顧，此經兩造之長女謝雅雯於前案審理中證述明確，尚難以謝月速上開證詞為不利被上訴人之認定。
㈣上訴人另主張其女謝雅雯、謝宜庭出嫁，其雖有受贈喜餅，但被上訴人獨自決定
不宴客，未曾徵詢其意見等語，被上訴人則辯以是女兒決定不宴客等語。查兩造分居期間，所生子女分為二派，長女謝雅雯、三女謝宜庭結婚前與被上訴人同住並支持被上訴人，長子謝佳儐、次女 謝雅晶 與上訴人同住並支持上訴人，為兩造所不爭。而父女為至親關係，父親對女兒之結婚大事予以關心及參與，乃人之常情，當不因夫妻感情失和，子女立場不同而有異。茲謝雅雯、 謝雅棉 結婚不宴客，縱非被上訴人所決定，然被上訴人未與上訴人聯絡，聽取上訴人之意見，上訴人因此耿耿於懷，實加深兩造婚姻之破裂。
㈤上訴人雖主張其多次遭人毆打，尤其於接到原審法院開庭通知後之九十二年八月
十日即遭人毆打住院，實與被上訴人脫離不了關係，伊懷疑係受被上訴人唆使云云，及其另稱子女年幼時，被上訴人即離家出走，伊母親也去向被上訴人下跪請她回來云云，均為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，自非可採。況兩造所生子女均已成年，縱被上訴人於子女年幼時曾與上訴人失和而離家出走，然兩造嗣後有共同生活，尚難執二十餘年前所發生之事，執為本件訴請離婚之重大事由。
㈥被上訴人主張其於八十九年八月十九日因車禍致腹部鈍挫合併脾臟破裂而接受脾
臟摘除手術，嗣於同年九月二十六日因十二指腸潰瘍合併出血而住院治療期間，經謝宜庭通知上訴人，上訴人未曾探望、關心被上訴人等情，業據提出驗傷診斷書二份（原審卷第三六、三七頁）為證，並經證人謝宜庭於原審證述明確，上訴人辯稱謝宜庭未通知伊，伊因兩造分居而不知被上訴人病情云云，要非可採。
㈦綜上，兩造自前案判決後，均未要求與對方共同生活，任由兩造分居多年，互不
來往，主觀上已無維持婚姻關係之意願。且兩造分居期間，被上訴人未與上訴人聯絡女兒結婚事；被上訴人車禍受傷及十二指腸潰瘍合併出血住院治療期間，上訴人未前往探望、關心，且上訴人無證據竟懷疑其遭人毆打係被上訴人所唆使，甚至主張被上訴人寧願有夫妻之名，而不共同生活，係為圖日後繼承其遺產，對被上訴人已構成侮辱；及兩造對簿公堂不斷互指對方不是等情，足證兩造彼此對他方於婚姻關係中應有誠摯互愛之基礎，實已喪失，婚姻之破綻已無回復之可能，對此難以維持婚姻之重大事由，兩造均有可歸責之事由。本院比較衡量兩造之有責程度，上訴人之責任較被上訴人為重，依上開規定，上訴人自不得訴請離婚。
五、從而，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定訴請判決離婚，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述之必要；及上訴人請求訊問謝月速證明被上訴人未曾表示欲返家與上訴人同居、被上訴人未曾照顧上訴人之母、謝宜庭未曾打電話給上訴人等節，核無必要，併此敘明。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於七十二年間為子女就學問題，由原住之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號遷至高雄市○○區○○街○○○號租屋居住，嗣先後共同遷至同市○○○街○○○號、義仁街五十一號同居，至八十七年間再遷居高雄縣○○鄉○○路○○○號。詎自八十七年間起被上訴人惡意遺棄伊，拒絕與伊履行同住，並誣指伊自七十二年間起即離家十幾年，企圖利用聲請公示送達及一造辯論判決之方式，欺騙法院，獲得履行同居之勝訴判決，遂其離婚目的，幸伊及時得知，於八十七年十一月五日返回反訴被告住處，竟遭反訴被告以其母及妹謝月速不同意為由而要求伊離家。伊於同年十二月十四日、十五日仍返回反訴被告住處，又遭反訴被告之母驅趕離家。且反訴被告於八十八年一月五日將伊放置大樹鄉家中之棉被、衣物等用品，載至伊大同路住處，表明不讓伊再返家居住，伊不得已於八十八年五月二十八日晚間再返回反訴被告住處，反訴被告之母及妹為趕伊離開，竟多次以各種方式騷擾伊，使伊整夜不得安寧，反訴被告則不知去向，不理會伊，伊無奈之下只得離開。又前案判決確定後，反訴被告對伊生活從未聞問，亦未有任何積極回覆夫妻感情之行為，甚至伊因嚴重車禍受傷，接受脾臟摘除手術，嗣又因十二指腸潰瘍合併出血而住院治療期間，經伊女謝宜庭通知上訴人，上訴人竟未至醫院探望、關心，亦從未請求伊返家履行同居，顯見反訴被告主觀上無與伊履行同居之意，反訴被告確有民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄伊在繼續狀態中之情事，自得據此訴請離婚。又伊發生車禍，生命垂危，反訴被告未曾探視、慰問與關懷，對伊已喪失夫妻相處之誠摯情誼，任何人若處相同情境，亦難期得繼續維持婚姻生活，兩造婚姻顯已破裂而無法維持，係可歸責於反訴被告而非可歸責於伊，為此，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定訴請離婚。又伊遭反訴被告長期惡意遺棄，且此期間反訴被告伊再企圖以各種不實指控，捏造不實證據，先後對伊訴請履行同居、離婚訴訟，造成伊精神上之痛苦，而兩造婚姻破綻之造成致無法繼續維持之原因，乃肇因於反訴被告惡意遺棄所致，伊依民法第一千零五十六條第二項規定，請求反訴被告給付非財產上損害賠償新台幣（下同）一百萬元等語。求為判決：㈠准反訴原告與反訴被告離婚。㈡反訴被告應給付伊一百萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：兩造分居多年，有夫妻之名而無夫妻之實，伊同意離婚，但伊並無惡意遺棄。且反訴原告因車禍受傷及十二指腸潰瘍合併出血，分別住院治療期間，謝宜庭並未通知伊，且兩造分居，故伊不知反訴原告之病情。又兩造對分居事實均有可歸責之原因，反訴原告對兩造婚姻破裂亦有過失，依法不得請求非財產上損害等語，資為抗辯，並聲明駁回反訴原告之訴。
四、關於反訴原告以反訴被告惡意遺棄，請求離婚部分：查兩造於七十二年七月間為子女就學，自兩造原居住之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號搬至高雄市○○街○○○號居住，嗣先後共同遷至同市○○○街○○○號、義仁街五十一號同居，至八十七年間再遷居高雄縣○○鄉○○路○○○號等情，固屬實情，惟反訴原告未能舉證證明其於八十七年十一月五日返回反訴被告住處又離去，係遭反訴被告之驅趕。且反訴原告自承同年十二月十四日、十五日仍返回反訴被告住處，係遭反訴被告之母驅趕而離家，反訴原告並未舉證證明此係經反訴被告之唆使。而反訴被告於八十八年一月五日雖將反訴原告放置大樹鄉家中之棉被、衣物等用品，載至大同路反訴原告住處，表明不讓其再返回大樹鄉，惟反訴原告於八十八年五月二十八日晚間仍再返回反訴被告住處，反訴原告並無不同意，嗣反訴原告縱因遭反訴被告之母及妹之騷擾而離去，然反訴原告未能舉證證明該騷擾係受反訴被告之授意。參以證人謝雅雯於前案審理中證述：反訴原告於八十七年十一月十五日回去反訴被告住處，因反訴被告之母及妹謝月速不同意反訴被告回去居住，反訴被告乃請反訴原告暫回上開大同路居住等語，及證人即曾多次陪同反訴原告返回上開大樹鄉住處之水安村村長 張明富 於前案審理中亦證述：伊陪同反訴原告去水寮村中山路三０號三次，反訴被告有同意反訴原告回家住等語（本院八十八年度家上字第一號卷第一一八頁反面）等情觀之，反訴原告返回反訴被告家後，係因與反訴被告之母及妹謝月速不和而離家，反訴被告既同意反訴原告回家，自無拒絕同居之主觀情事，尚難謂惡意遺棄。至兩造於前案判決後仍分居二地，互不往來，致分居多年，婚姻難以維持，兩造均須負責，業如前述，亦難執此認反訴被告有惡意遺棄在繼續狀態中，反訴原告依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚，即屬無據。
五、關於反訴原告依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚部分：兩造分居多年，互不來往，主觀上已無維持婚姻關係之意願。且兩造分居期間，反訴原告未與反訴被告聯絡女兒結婚事；反訴原告住院治療期間，反訴被告未前往探望、關心，且反訴被告無證據竟懷疑其遭人毆打係反訴原告所唆使，並指反訴原告不願離婚係為圖日後繼承其遺產，對反訴原告已構成侮辱；且兩造對簿公堂不斷互指對方不是等情，足證兩造彼此對他方於婚姻關係中應有誠摯互愛之基礎，實已喪失，婚姻之破綻已無回復之可能，對此難以維持婚姻之重大事由，兩造均有可歸責之事由。本院比較衡量兩造之有責程度，認反訴原告之責任較反訴被告為輕，已如前本訴部分所述，則反訴原告依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚，即屬正當。
六、又因判決離婚，受害人請求賠償非財產上之損害，應以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第二項定有明文。本件反訴原告主張兩造婚姻破裂而無法維持，過失在於反訴被告惡意遺棄，其因判決離婚精神受有極大損害，請求反訴被告賠償一百萬元云云，惟反訴原告就反訴被告惡意遺棄之事實未能舉證以實其說，就難以維持婚姻之重大事由，兩造皆有歸責事由，均如前述，則反訴原告縱受精神上痛苦，惟其亦有過失，自不得請求反訴被告賠償其非財產上損害。從而，反訴原告請求反訴被告給付非財產上損害一百萬元，即非正當，不應准許。
七、從而，反訴原告請求離婚，應予准許，其一併請求反訴被告給付一百萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予駁回。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，反訴之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月十七日
民事第三庭~B1審判長法官鄭月霞~B2法官沈建興~B3法官徐文祥正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年三月十七日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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