裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1605號刑事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1605號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告呂偉碩指定辯護人陳文欽律師被告梁志愷輔佐人即上一被告之兄 梁志豪 上一被告之選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一二二八二號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，共同寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈貳顆均沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹年。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年。又共同犯攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇強盜罪未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
又共同犯攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇強盜罪未遂，累犯，處有期徒刑伍年。又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。應執行有期徒刑貳拾叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈貳顆均沒收。
辰○○未經許可，共同寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈貳顆均沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年。又共同犯攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇強盜罪未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
又共同犯攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇強盜罪未遂，累犯，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑貳拾壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、辰○○、戊○○前因強盜案件，分別經法院判處有期徒刑七年二月、七年確定，先後於民國九十五年二月四日及九十六年三月六日假釋期滿執行完畢，二人均不知悔改，又明知非經主管機關許可，不得持有、寄藏具有殺傷力之槍彈，竟基於為「 吳泓曍 」保管之意思，於其入伍服役前之九十六年五月間某日，未經許可收受「吳泓曍」所寄放可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍（含彈匣一個）一支（另含無殺傷力之玩具手槍一把）（槍枝管制編號：
0000000000號）及九mm制式子彈五發（扣案子彈五發，送驗射罄三顆），並藏放在渠等二人位於台南縣○○○○○○路○○○巷○○○號七之一之居住處。另基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡：
㈠於九十六年八月一日上午六時十五分許（現場監視錄影帶顯
示時間為六時廿二分至廿三分許），共騎乘未懸掛車牌（嗣查知原車牌號碼為000-000號為戊○○所有）之輕型機車一部，戴安全帽（球帽）、口罩、手套等，由戊○○持上開具殺傷力之改造手槍、子彈及辰○○持上開無殺傷力之玩具手槍各一把進入台南市○○路○段○○○號「天將遊藝場」內（起訴書誤載另一把為玩具衝鋒槍），二人以手槍押住店員午○○、地○○，致使午○○、地○○無法抗拒，而強取午○○身上之新台幣（下同）四千元現金及地○○置於其皮包內之現金一千八百元，並以自地○○身上強取之櫃檯鑰匙打開櫃檯抽屜，強盜其內之八萬元現金，得手後二人朋分花用完畢。
㈡又於同年八月六日上午五時許，二人將上開機車車牌以膠布
掩住，騎至台南市○○街○○號「感覺PUB」店外停放後進入其內，分持上開具殺傷力之槍、彈及玩具手槍喝令如附表所示在場之人進入後方包廂內，由辰○○看管，戊○○著手洗劫財物得逞（所搶得之財物如附表所示）。嗣因警方據報趕至，二人匆忙間不及攜出上開財物，即行逃離，戊○○並將其所持有之上開具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個及五顆子彈）及上開機車遺留現場。
㈢於同日上午五時五分許之天未明之際（該日台南地區日出時
間為五時三十二分），辰○○、戊○○二人自該「感覺PUB」店後門逃逸至台南市○○街○○號內，破壞該住宅砂門後進入屋內，辰○○持上開玩具手槍及以手肘勒住丙○○之頸部，喝令其打開大門，並發動丙○○所有之車號000-000號輕型機車後欲逃逸，因見員警在外，二人乃棄車自該處逃離。
㈣於同日上午五時十分許之天未明之際，辰○○、戊○○二人
自上開正興街十六號逃離後，乃攀爬至台南市○○路○段○○號，戊○○以腳踢損該住宅已上鎖之木門後，進入屋內持槍控制甲○○、乙○○父女，並喝令乙○○交出機車鑰匙，乙○○無法抗拒乃將車號000-000號重型機車鑰匙交予辰○○，然因辰○○、戊○○無法打開該機車大鎖乃做罷而離去，辰○○隨即將原所持有之玩具手槍一把交予戊○○後分頭逃離該處。
㈤戊○○於同日上午五時廿五分許，逃至台南市○○街與和平
路口時，遇從事送報工作天○○騎乘機車途經該處，即以所持之玩具手槍抵住天○○胸口，致天○○無法抗拒而強搶其所騎乘之車號000-000號重型機車，得手後逃逸。
嗣經警於案發後至上開「感覺PUB」店等現場勘查，而扣得前開具殺傷力之改造手槍一把、子彈五顆（起訴書誤載為四顆，送驗射罄三顆）及車號000-000號輕型機車（內裝有戊○○衣物、證件、手機等物），並報請檢察官指揮偵辦後，經警於九十六年八月十日十九時三十分許，持搜索票至台南縣○○○○○○路○○○巷○○○號七之一處搜索，戊○○並帶同警員至台南縣○○○○○○街○○號地下二樓停車場取出藏放該處之前開無殺傷力之玩具手槍一把及另一把衝鋒槍等物，而查悉上情。
二、案經台南巿警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於證據能力之認定：㈠證人即被害人午○○、地○○及證人巳○○於警詢之審判外
陳述及共同被告戊○○警訊筆錄有關犯罪事實㈠部分，對於被告辰○○亦屬審判外之陳述，另本院依職權調閱本院之九十六年度訴字第一四七三號卷內證人「吳泓曍」於九十六年八月廿一日警詢時之陳述，被告辰○○及其選任辯護人既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未指出上開證人及共同被告戊○○先前於警詢時之證述與其後審判中之證述，有何不符之情事，亦未證明上開證人先前於警詢中之指訴具有「較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存否所必要」此外部情況要件，則上開證人之前開證述，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡其餘以下引用之供述及非供述證據，被告辰○○及其辯護人
於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
㈢另本件所有卷證資料，公訴人、被告戊○○及其指定辯護人
均同意作為證據，並表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件被告戊○○上開犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為被告戊○○上開犯罪事實之證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據，併此敘明。
二、就上開寄藏改造手槍為本件起訴效力所及：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第
十二條第四項之罪，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止；又槍砲彈藥刀械管制條例上開條文，既係將持有與寄藏，為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏為包括之評價，不應另就持有予以論罪。亦即寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。最高法院八十八年度台上字第七０一二號、八十三年度台上字第五四九號、九十二年度台上字第六一五八號分別著有判決。
㈡本件起訴書雖僅就被告二人持有上開具殺傷力之改造手槍及
制式子彈之犯罪事實起訴到院（即僅起訴持有上開槍彈部分），惟因被告二人受託寄藏上開槍彈在先，嗣後始行起意持以強盜（詳如後述），則其持有上開槍彈之行為，自屬上開寄藏槍、彈之持有行為之繼續，不容裂割而論以另一持有之罪至明；故其持有手槍行為既經起訴到院，其效力自應及於已將上開持有行為包括評價在內之寄藏槍彈行為，本院自得併予審理，附此敘明。
貳、實體部分
一、就上開寄藏改造手槍部分：㈠訊據被告戊○○固坦承上開槍彈係案外人「吳泓曍」持至被
告辰○○所租住之台南縣○○○○○○路○○○巷○○○號七樓之一要交給辰○○寄藏由伊所收受等情不諱；被告辰○○固供認上開中華二路二六六巷三十八號七樓之一係伊所承租一節無誤，惟被告戊○○辯稱：當時辰○○不在，吳泓曍拿槍枝來寄藏時表明要我交給辰○○，後來我忘記告訴辰○○，我要去搶的時候才想到有那包東西云云；被告辰○○則辯稱：我不知道吳泓曍有拿那包東西來給我。玩具手槍我不知道是誰的，要搶之前戊○○才拿給我的云云。
㈡經查：
⒈證人吳泓曍於本院九十六年度訴字第一四七三號被告 李天智
、吳泓曍違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，曾以證人身份結證稱：我要當兵前，我就將槍枝放到辰○○那邊了。辰○○被警方查獲持有手槍一事，我不知道是不是同一支，我只是將李天智交給我的槍拿去給他，是否即辰○○為警查獲的（那支），我不知道。我知道有一支是84的，‧‧我當時拿給辰○○的槍，就是一支84的改造手槍，一支玩具改造的槍（九十六年八月十六日偵查筆錄第三、四頁）；我大約於九十六年五月份左右在辰○○家交給他的，因為我要當兵了，所以將放有槍械的包包交給辰○○，因為辰○○是李天智的人。交給辰○○的包包內共有二把改造手槍，二個彈匣，子彈數量我不清楚，但一定有子彈。（警方提示辰○○被警查獲時所查扣之改造手槍一支之照片）經我當場指認該照片上之手槍，正是我交給辰○○的84改造手槍（影印卷宗－九十六年八月廿一日警詢筆錄第二、三頁）；該把手槍一直藏在我家，直到當兵前我才透過一名綽號「怪獸」的友人交給辰○○等語（影印卷宗－九十六年八月廿九日警詢筆錄第二、三頁）。而被告戊○○對於於上開地點收受吳泓曍所交付之槍彈一事並不否認，惟就交付之時間於上開案件中則自承：吳泓曍於九十六年七月中旬，拿一個包包去放在我那裏等語明確（九十六年九月四日偵查筆錄），準此，上開槍彈確係吳泓曍於入伍前攜至被告辰○○上開租賃處交付寄藏一節應可採信。至於交付之時點，參諸上開各證詞內容及證人吳泓曍係於九十六年六月廿一日奉召入伍，有吳泓曍入伍資料在卷可參（本院卷第二宗第八二頁），足見證人吳泓曍上開所證係於入伍前之九十六年五月間交付上開槍彈一節應屬真實而可採。
⒉其次，就證人吳泓曍上開歷次證詞，先前所證均係交給被告
辰○○，嗣於九十六年八月間提訊被告二人後，吳泓曍始配合被告二人之供詞而改口稱【當兵前我才透過一名綽號「怪獸」的友人交給辰○○】，業如上述。稽之被告辰○○於上開案件之警訊時曾自承：吳泓曍於九十六年八月初有將該包包放在我住處（台南巿永康巿中華二路二六六巷三八號七樓之一），當時我不在，只有戊○○在場，所以他將包包交給戊○○，我是事後才知道該包包內放有槍械零件，且槍是戊○○組合起來的，（為何吳泓曍稱是九十六年五月份將槍交給你的？）我不知道，但戊○○說是八月初等語（九十六年八月廿九日警詢筆錄第二、三頁）。與後述之九十六年八月一日之持有上開槍彈前往「天將遊藝場」內強盜之時間點顯然矛盾。且就其所供「事後才知道該包包內放有槍械零件，且槍是戊○○組合起來的」之情節，足見被告辰○○於九十六年八月一日持上開槍彈前往「天將遊藝場」內強盜之前，業已知悉上開槍彈之事，否則又如何在未「組合起來」之前持以犯案？⒊又吳泓曍係持上開槍彈至上開台南縣○○○○○○路○○○
巷○○○號七樓之一要交給辰○○寄藏，業經證人吳泓曍結證屬實，業如上述，而上開台南縣○○○○○○路○○○巷○○○號七樓之一係被告辰○○所承租，亦據被告二人供明在卷（本院卷第二宗第一一０頁），以上開交付之時間至九十六年八月間持以犯案，二者相距達一個月有餘，倘如被告二人所言當初證人吳泓曍前往交付上開槍彈時係由被告戊○○收受乙節為真，衡以被告二人之關係及該處係辰○○所承租、且吳泓曍亦指明交給辰○○暨被告戊○○於本院審理時證稱渠係攜槍隨機強盜（本院卷第一宗第二一七頁、第二一八頁）等情，被告戊○○豈有未告知或交付之理！何況依被告辰○○於本院第一次羈押訊問庭時亦供承「（槍彈）伊有測試過」等語（聲羈卷第五頁），事前既有「測試」豈有未知上開情事之可能！再參以被告辰○○所使用之行動電話0000000000號自九十六年七月至八月間之通聯紀錄顯示，其與吳泓曍所有之行動電話0000000000間及0000000000號間，曾有多次通話紀錄，有本院調閱之0000000000號九十六年七月至八月間之通聯紀錄在卷可參（本院卷第一宗第七二頁至第一四四頁），稽之證人吳泓曍係因入伍在即而慎重地將槍彈交付寄藏，倘若其係交付予被告戊○○代轉，則其於上開將近一個月期間的通話中焉有未予確認或告知之可能！何況被告二人又持以犯案？是被告辰○○所辯及被告戊○○事後附和之詞，均無足採。
⒋另上開扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號
，含彈匣一個）、制式子彈五顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送驗手槍，係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈五顆，認均係口徑9MM制式子彈，經採樣三顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年九月十二日刑鑑字第0960123882號槍彈鑑定書一份在卷可稽（偵查卷第一一一頁至一一四頁），是上開扣案之改造手槍一枝及子彈五顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。
⒌綜上，吳泓曍因入伍在即持上開槍彈至被告辰○○上開居住
處交付予被告二人寄藏等情，應可採信，被告辰○○所辯不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信；至被告戊○○辯稱伊未告知被告辰○○上情云云，顯係事後附和之詞，亦無足採。故此寄藏槍彈部分事證明確，被告二人此部分之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、就上開強盜「天將遊藝場」部分：㈠上揭事實，分別據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時（
警卷第一三０頁背面、第一三一頁、偵查卷第四頁、第廿六頁、第三一頁、第一三二頁、聲羈卷第四頁、偵聲字第八頁、本院卷第一宗第五八頁、第三四四頁）及被告辰○○於警詢及第一次偵查時供認不諱（警卷第一三七頁背面、第一三八頁、偵查卷第四至五頁、第二四頁、第三三頁、第四十頁、第一三二頁、聲羈卷第四頁），且互核各該情節均相符合，並有被告二人分別指認翻拍自案發時「天將遊藝場」店內監視器之照片中之人即係伊自己無誤之照片共十張在卷（警卷第一七九頁至第一八四頁）。嗣於本院審理時，被告辰○○矢口否認有上開強盜犯行，辯稱該次行為係戊○○與綽號「 阿呆 」者所為云云；被告戊○○固仍坦承上開情節，惟亦附和被告辰○○之辯詞改稱係與另一綽號「阿呆」者共同前往持槍強盜云云，被告辰○○選任辯護人亦陳稱可指明「阿呆」之人（本院卷第一宗第五六頁），然迄本院審理辯論終結，就上開「阿呆」者之年籍資料、居住處所、如何聯絡等等，均無法明確供出。則是否確有「阿呆」之人即屬可疑！㈡其次，證人即「天將遊藝場」開分員午○○於偵查中證稱：
（是否於九十六年八月一日上午六時十五分左右在天將遊藝場被搶？）是，當時有二個歹徒，一個進入店內，一個在大門口把風。一個拿疑似槍枝，叫大家往廁所移動，進廁所前把錢交出來。（經當場指認）歹徒是在場的被告戊○○、辰○○，一開始是一個進去，後來二個都一起進去（偵查卷第一三一頁至第一三二頁）；於本院審理時亦到庭詰證稱：伊在警局及偵查中所陳均實在。（九十六年八月一日上午六時十五分在天將遊藝場發生的那件強盜案，當天有幾個歹徒進入店內？）兩個。一個比較胖，一個比較瘦，身高大約都是160公分到170公分左右。兩個歹徒都有戴帽子，我記得其中一個有穿長袖外套，另外一個我忘記了，因為他是後來才進來的。（瘦的那個長相如何？）瘦的那個有點駝背，他是後來才進來的，我不太記得他的穿著。臉型尖尖的。（他們二人有無帶口罩？）胖的那個我確定有戴口罩，瘦的那個我忘記了。（當時歹徒有戴帽子及口罩，你如果看到歹徒本人，你可以辨認得出來嗎？）胖的比較容易認得出來，因為是他押我們到後面廁所去關的。瘦的我印象比較模糊。（你在警察局是否指認出照片內之人是歹徒？－提示警卷第14頁）是的。（你是根據什麼來指認？）瘦的那個是根據他走路的特徵及他的身材，在警局要指認之前，他走路過來的特徵主要是他彎腰馱背及身材比例。胖的那個是根據他的眼睛特徵及臉型、身高及身材，他當時是拿著槍把我們押到後面廁所關起來，所以我跟他比較近距離的接觸，看得比較清楚。（這是當天翻拍的照片，照片中的兩人是否就是當天的歹徒？－提示警卷第179頁）是的等語明確（本院卷第一宗第二七七頁至第二八０頁）。並於警訊時當場指認被告二人無訛，有指認照片在卷可參（警方拘票卷第十四頁、十五頁）。證人天將遊藝場開分員地○○於偵查中亦為相同之證述（偵查卷第一三二頁），並亦於警訊時當場指認被告二人無訛，有指認照片在卷可參（警方拘票卷第二二頁、第二三頁）；於本院審理時到庭結證稱：伊在警局及偵查中之證述均實在。（當天有幾個歹徒進入店內？）兩個。一胖一瘦。（瘦的那位歹徒當天的穿著如何？）他有戴口罩及帽子，身高大約170公分左右。（瘦的那個有何特徵？）走路怪怪的，有點駝背。（瘦的那個髮型如何？）我只看到帽子後沿有頭髮垂下來沒有超過脖子，前面是戴鴨舌帽所以看不出來。（瘦的那個歹徒是操什麼口音？）台語，他有向我們說叫我們（指我跟午○○）去後面，沒有叫你們出來不要出來。（兩的歹徒是一起進來的嗎？）一前一後，胖的先進來。（當時歹徒有戴帽子及口罩，你如果看到歹徒本人，你可以辨認得出來嗎？）可以，其中胖的那個歹徒兩支手臂有刺青，很明顯，瘦的是看他走路的姿態和體型。（你在警察局是否指認出照片內之人是歹徒？－提示警卷第22頁）是的。（你是根據什麼來指認？）體型、走路的樣子、身材。（你可以確定第22頁的照片中編號一及第23頁照片中編號三的人就是當天行搶的歹徒嗎？－提示警卷第22、23頁）可以。（這兩位歹徒都有跟你講話或他們彼此有交談嗎？）胖的那個先講話，他叫我們到後面去，沒叫你們出來就不要出來。瘦的那個也是叫我們去後面，都是用台語講的。（你現在聽到歹徒的聲音是否能夠判斷得出來？）應該可以。（胖的那個歹徒跟你講什麼？）他一進來就跟我說：「起來，去後面，沒叫你們出來，不要出來（台語）」。（瘦的那個歹徒說什麼？）他說：「去後面（台語）」等語（本院卷第一宗第二八一頁至第二八四頁）。準此，本院乃諭知當庭勘驗【請證人地○○暫退庭外。併列證人午○○為被指認人編號一、被告辰○○為被指認人編號二、本院法警 許力元 為被指認人編號三、被告戊○○為被指認人編號四、本院法警 陳壽南 為被指認人編號五，並請上開五位被指認人分別暫退出庭外另一處，並聽指示依序入庭在證人地○○後面口述「去後面（台語）」。點呼證人地○○入庭，面向法檯，背向法庭入口】：經審判長依序點呼編號一、編號二、編號三、編號四、編號五之人入庭，在證人地○○後面之法庭入口處，分別口述「去後面（台語）」後，請證人地○○指認上開口述「去後面（台語）」之五人中，何人的聲音即是案發當日「瘦的那位歹徒」的口音時，證人地○○明確答稱【編號二之人】無訛等情，有上開勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第一宗第二八四頁至二八五頁）。
足見證人地○○所證應非子虛。
㈢另被告辰○○選任辯護人辯稱：被告辰○○之行動電話
0000000000號行動電話與被告戊○○所有之行動電話0000000000號間，曾於九十六年八月一日上午六時零七分及六時二十分許有通話紀錄，足見被告二人未在同一地，被告辰○○應未在現場，亦未參與上開強盜行為甚明云云，經本院函調結果，上開0000000000號行動電話固為被告辰○○所申領使用，且於上開時日之上午六時零七分及六時二十分許與0000000000號行動電話間有二次之通話紀錄，有通聯調閱查詢單一紙（偵查書卷第八八頁）、通聯查詢單一份（本院卷第一四三頁）在卷可參，惟被告戊○○案發初始所自行陳報之行動電話為0000000000號，有警訊筆錄在卷可參（拘票卷第一二六頁、第一三０頁），且經警方調閱上開行動電話之通聯查詢申領人資料，被告戊○○自九十五年一月十四日即申領使用該行動電話迄今，有上開0000000000號之通聯調閱查詢單二紙在卷可佐（偵查書卷第九六頁、九七頁），而該0000000000號之行動電話自九十六年八月一日至八月三日間，並無與被告辰○○所有上開0000000000號行動電話有任何聯絡紀錄，迄至同年月四日零晨一時四十八分十七秒始有聯絡一次，有0000000000號電話之雙向通聯紀錄一份及0000000000號行動電話一份在卷足參（偵查書卷第一０八頁至一一五頁、本院卷第一宗第一四九頁），故被告戊○○案發時日是否使用該支0000000000號行動電話不無可疑！嗣經被告戊○○改列證人行詰問時，其亦證稱：（你在九十六年八月間有幾支行動電話？）三支。0938一支、0989有兩支，都是用我的名義申請的等語（本院卷第一宗第二一六頁），亦未提及上開行動0000000000號電話；嗣經被告辰○○辯護人補充詢問「0000000000這支電話你有無印象？」時，證人戊○○始答稱：我辦的是威寶的電話，這支電話應該是我的。（你剛才是講0989與0938，沒有講到0986的電話？）號碼我記錯了，應該是0938和信一支，0986威寶兩支。（0000000000是否用你的名義申請的？）是。（既然你記得其中一支0986的號碼，那另外兩支電話的號碼為何？）我忘記了等語（本院卷第一宗第二一六頁、第二一九頁至第二二０頁）。參之被告戊○○於警詢時亦供承八月一日至二日，伊與被告辰○○均在一起，且均係使用0000000000號行動電話，並將行動電話放在伊所有829-QBQ號機車置物箱內等情（拘票卷第一三０頁至第一三一頁第十四行），相互對照，縱令上開0000000000號行動電話確係被告戊○○所申領，亦無從證明九十六年八月一日上午六時許案發時間前後，被告戊○○即係持有使用該支電話。準此，自難據此而為有利於被告辰○○之認定甚明。
㈣再者證人即統一超商運河門巿（位於台南○○○區○○路與
南華街口）之店員巳○○於本院審理時亦到庭證稱：（你在筆錄中所描述向你買棉布手套的那個人長什麼樣子？）戴帽子，身材瘦小，至於有無帶眼鏡因為時間太久，我忘記了。（在超商時你見過這個人幾次？）一次。（你還記得你有提供什麼證據給警察局嗎？）我們店內的錄影。（哪些部分是你提供的錄影翻拍照片？）第二分局報請指揮偵查書第78至80頁。（根據這五張照片，再加上你的記憶，你可否認出當時八月一日凌晨向你買棉質手套的人是誰嗎？）可以，就是被告辰○○，另外那個因為我接觸的客人太多，所以我沒有印象。他的特徵下巴瘦小。我在警詢製作筆錄時記憶最清楚，當時我認得出來。（你在96年8月1日那天你是值什麼班？）大夜班，時間是從96年7月31日晚上十點半到96年8月1日早上七點半。（你印象中這個你所指認的人是幾點去買東西？）96年8月1日上午6時左右。（他只是跟你買手套，警詢當時你怎麼能夠描述他有一點駝背？）因為依照規定客人跟我們買完東西時，要喊「話術（例如謝謝光臨）」，所以客人離開櫃台走到大門的期間，我們會注意客人的身影，所以我在警察局才有辦法描述他有駝背的這項特徵等語明確（本院卷第一宗第三二二頁至第三二五頁）。此外，並經本院當庭勘驗上開「天將遊藝場」當日監視錄製之光碟查明上開特徵無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第一宗第三二五頁至第三二六頁），足見證人巳○○上開指證應可採信。
㈤末查被告二人當時所持之兇器係「上開槍、彈及玩具手槍」
而非「玩具衝鋒槍」等情，業據被告二人於本院最後審理期日時供認明確（本院卷第二宗第一０七頁），且經證人即被害人午○○於警詢陳稱：槍枝種類我不知道，我只看到黑黑的一把拿在手上，我想應該是手槍吧等語明確（地檢署拘票卷第十一頁），並經本院當庭勘驗現場監視光碟屬實，有上開勘驗筆錄在卷可證（本院卷第一宗第三二五頁至第三二六頁），故上開被告二人係分持上開具殺傷力之槍、彈及「玩具手槍」行搶乙節應屬真實而可採，檢察官認被告二人係分持上開具殺傷力之槍、彈及另一把扣案之「玩具衝鋒槍」云云，顯與事實未符。
㈥綜上，本件被告戊○○有關伊自己之自白與事實相符應可採
信，而被告辰○○所辯上開情節與事實不符，尚無足採。故本件事證明確，被告二人此部分之犯行均洵堪認定，亦應依法論科。
三、就其餘強盜部分：㈠上開事實，迭據被告戊○○、辰○○二人分別於警詢、偵查
及本院審理時供認不諱，且互核相符，並經證人即被害人辛○○、丁○○、張０萍（未滿十八歲之少年）、戌○○、己○○、卯○○、子○○、未○○、癸○○、丑○○、申○○、酉○○、亥○○、庚○○、壬○○、丙○○、甲○○、乙○○、天○○等於警詢、偵查中證述屬實，並有如附表所示之被告二人搶得而未及攜離現場之物及被告戊○○遺留在「感覺PUB」現場之上開具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個及五顆子彈）、衣物、戊○○證件及車號000-000號輕型機車、手機等物扣案可資佐證，且有警方現場勘查證物明細單一紙、贓物認領保管單七張（被害人辛○○、丁○○、寅○○、子○○、申○○、酉○○、壬○○）、證人天○○、辛○○、子○○、丁○○、戌○○、未○○、卯○○、癸○○、張０萍、壬○○、亥○○、甲○○、乙○○等指認照片十三張（拘票卷第卅二頁至第一二一頁）、警方現場勘察採證照片五十四幀及平面圖一張（偵查卷第五一頁至第八四頁）、被告戊○○亦留現場之車號000-000號機車照片六張（警卷第一八八頁至一九０頁），足見被告二人自白與事實相符，應可採信。
㈡又此部分事實，被告二人所持之兇器係「上開具殺傷力之槍
、彈及玩具手槍」而非「玩具衝鋒槍」等情，業據被告二人分別供認在卷，且經證人辛○○、丁○○、張０萍、卯○○、子○○、未○○、癸○○、丑○○、申○○、酉○○、亥○○、庚○○、壬○○分別證述在卷，參諸被告戊○○遺留在「感覺PUB」現場者係上開具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個及五顆子彈），有上開現場扣案證物明細在卷可參，而其後二人陸續持以向被害人丙○○、甲○○、乙○○及天○○強暴脅迫之兇器則係玩具手槍等情，亦據被害人丙○○、甲○○、乙○○及天○○等證述在卷，故上開被告二人係分持上開具殺傷力之槍、彈及「玩具手槍」行搶乙節應屬真實而可採，檢察官認被告二人係分持上開具殺傷力之槍、彈及扣案之「玩具衝鋒槍」云云，顯屬誤會。
㈢另被告辰○○選任辯護人固以被告二人向被害人丙○○、乙
○○強搶機車之行為，其主觀犯意係在代步逃亡，而非意圖為自己不法所有而搶機車，顯與強盜罪之主觀犯意不符，此二部分應不構成強盜罪云云。然按主觀上所謂「意圖為自己不法所有」之意圖，係行為人主觀違法要素，即所謂之「取得意圖」。所謂「強取行為」係使用不法腕力，破壞他人對物之支配力，而建立自己對該物之實力支配為其要件，在外觀上有將該物移動之特徵，而在通常情形下，行為人即有為自己或第三人不法所有之意圖存在，但若行為人並無此取得意圖，而只有暫時使用之意圖，其拿取他人之物而為行使，在不使該物發生質變或減低經濟價值之條件下，加以使用，於使用完畢後，即將該物返還，此種行為學者有謂欠缺主觀犯意之「使用竊盜」，為刑法所不罰。然取得意圖與使用意圖係行為人內心狀態，有時很難區辨，其關鍵點應在於行為人是否有「排斥所有或持有」及「占為己有」之行為表徵。若行為人意圖獲取物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人之經濟地位，使自己具有類似所有人之地位，並將該物充當自己所有之財產，而利用該物之經濟價值，則可認其有「取得意圖」，反之，則不認其有「取得意圖」。且「取得意圖」有占為己有之目的；而「使用意圖」則無占為己有之目的。故就本件被告二人當時之情形以觀，被告二人顯係欲以強暴、脅迫手段即使用不法腕力強取被害人之機車供己使用，且係以不和平的手段剝奪、破壞被害人對於上開機車的管領占有使用的支配力，而其等所欲建立者係逃亡時段對該物之實力支配的立場，該時段即係以所有人之身份占有使用該贓物，完全排除所有人即被害人對該物之管領控制權限，此時未有以自己不法所有之意圖使用該機車，顯難採信，況被告二人事後是否原物無損地歸還原主亦有疑問（最高法院八十六年度台上字第四九七六號判決可資參照）！故辯護人上開辯詞顯係卸責之詞，委無足採。
㈣再按九十六年八月六日台南地區日出時間為該日上午五時三
十二分，有中央氣象局台灣南區氣象中心檢送之九十六年日出日沒時刻表一紙在卷可參（本院卷第二宗第六二頁），故上開犯罪事實㈢及㈣之犯行，顯係在夜間侵入住宅無訛；又上開犯罪事實㈢，被告二人係以「破壞該住宅砂門後進入屋內」，上開犯罪事實㈣，被告辰○○、戊○○二人則係以腳踢開已上鎖木門後進入以台南市○○路○段○○號等情，業經證人丙○○、甲○○及乙○○證述在卷（拘票卷第一一三頁；指揮偵查書卷第四一頁、第四三頁；偵查卷第一０二頁），且為被告二人所不爭執（本院卷第二宗第一０八頁、第一０九頁），故上開二件犯行，被告二人亦係於夜間侵入住宅毀越門扇，此部分起訴書漏未敘及，顯有未洽，惟因所犯法條並無不同，尚無變更法條之問題，併此敘明。
㈤故此部分被告二人自白與事實相符應可採信，本件事證明確，被告二人此部分之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告二人上開為他人寄藏具有殺傷力之改造手槍及制式子彈部分，核渠等二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告二人就受託為人寄藏上開槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應諭以共同正犯。又按同時寄藏上開手槍、子彈，應依想像競合犯之關係從較重之該條例第八條第四項未經許可寄藏手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。另上開槍彈及玩具手槍客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且被害人於瞬間不容易分辨真實之情形下被壓抑而不敢輕易抵抗，自應認為可作兇器使用。被告二人持上開槍彈指令被害人等交出財物，客觀上顯已致令他人因顧及自身生命安危，不敢輕易與之抵抗，主觀上被害人等亦感到害怕驚懼，自由決定意志受有明顯侵害而交付財物，被告二人所為已達於致令他人不能抗拒之脅迫程度，殆屬無疑。是核被告戊○○、辰○○二人，就前開事實一之㈠、㈡，及被告戊○○就前開事實一之㈤，均係持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可為兇器使用之上開槍彈及玩具手槍或玩具手槍，實施各該強盜犯行，有刑法第三百廿一條第一項第三款情形，所為分別係觸犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪。就前開事實一之㈠、㈡之犯行部分，被告二人分別於同一時地對數人為強盜行為（被害人卯○○、己○○、亥○○及庚○○部分未被搶任何財物，則屬未遂），顯均係一行為而觸犯上開數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第五十五條之規定從一重之攜帶兇器加重強盜罪處斷。至前開事實一之㈡，其中被害人張０萍（姓名詳卷）係七十九年一月廿四日生，被害當時雖係未滿十八歲之人，惟因被害人人數眾多（詳如附表）被告二人行為時主觀上是否有此認識，不無可疑！況上開場所深夜至凌晨時段原即禁止未滿十八歲之人進入，據此自難逕認被告二人主觀上有此認識而故意對未滿十八歲之少年為強盜行為至明，是此部分尚難依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，加重其刑至明。另前開事實一之㈢及㈣，被告二人亦均係持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可為兇器使用之上開玩具手槍，於夜間侵入住宅毀壞他人住宅門扇強盜，且已著手而未得逞，所為均係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇加重強盜未遂罪，此二罪被告二人已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。前開事實一之㈣部分，被告二人分別於同一時地對被害人二人為強盜行為，係一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞門扇加重強盜未遂罪處斷。又被告二人於強盜之際，雖以持上開槍彈指抵被害人之舉動，恫嚇被害人，而實施各該強盜犯行，惟此應包括在上開各該強盜罪之脅迫行為內，不另成立恐嚇危害安全罪至明（最高法院24年上字第4407號判例意旨可供參照）。復按寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰（最高法院九十二年度台上字第六一五八號判決可資參照）。本件被告二人寄藏上開改造手槍及子彈後，始起意持槍行槍，業據被告二人供認明確（偵查卷第五頁、偵聲卷第八頁），準此，被告二人所犯上開寄藏改造手槍及子彈部分與被告戊○○所為上開五罪間、被告辰○○所為上開四罪間，其犯意均各別，應予分論併罰。被告二人就前開事實一之㈠、㈡、㈢及㈣各犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。又被告二人分別有如事實欄之前科及執行紀錄，有台灣高等法院被告刑案資料查註紀錄表在卷可按，渠等於五年之內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告二人正值青壯年，因貪玩、染上施用毒品惡習及積欠地下錢莊借款，需錢孔急，不思正途解決，卻圖謀不勞而獲之不法財物，致犯上開各罪，其犯罪手段具有暴力性，對被害人之心理造成創傷，並危及社會治安，所生危害非淺，惟被告戊○○於偵審中坦白認過，深自悔悟，惟於審理中一再配合被告辰○○否認強盜「天將遊藝場」犯行之辯詞，顯不足取，但念其態度尚屬良好，而被告辰○○於審理時翻異前詞否認涉犯強盜「天將遊藝場」之犯行，態度非佳，並參以刑法第三百三十條加重強盜罪之刑度為七年以上有期徒刑及檢察官以渠等二人年輕力壯數度持槍行搶，其等行為不足取而求處重刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，並就罰金刑部分，分別諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之前揭手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及制式子彈二顆（另三顆已送驗試射用罄），為違禁物，應依法併予宣告沒收。至本件另扣得不具殺傷力之玩具手槍一把、彈殼三個及玩具衝鋒槍一把，前者雖係被告二人持以供作上開強盜犯行所用之物，惟非屬違禁物，亦均非屬被告二人所有，業經被告二人於本院審理時供認在卷（本院卷第二宗第一０九頁），自無從併予宣告沒收；被告二人固亦均有戴口罩及手套為上開強盜之犯行，但該口罩及手套均未扣案，且依法非屬應沒收之物，為免將來本件確定後執行上之困擾，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百三十條第二項、第一項、第廿五條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第五庭審判長法官沈揚仁
法官林逸梅法官林欣玲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐晨芳中華民國97年8月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第330條：（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────────────────────────────┐│96年8月6日5時許臺南市○○區○○街○○號持槍強盜案被害人一覽表│├──┬────┬─────┬─────────┬──────────────┬─────┤│編號│姓名│出生年月│住址│損失財物│備註│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│1│辛○○│74/07/09│臺南市中西區友愛│領回：10880元、LV皮包、身分│客人││││││證、健保卡││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│2│丁○○│77/06/22│臺南市○區○○路│領回：│客人│││││267巷15弄2號│3382元、小包包、身分證、健保│││││││卡││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│3│張０萍│79/01/24│臺南縣安定鄉安定│領回：│客人││││未滿十八歲│村13之5號│GUCCI皮包││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│4│卯○○│66/08/09│臺南縣關廟鄉北花│無│店員│││││村花園三街63號│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│5│子○○│68/07/29│臺南市南區中華西│領回:│客人│││││路1段145號│8000元、背包、健保卡2張、汽│││││││機車駕照、郵局金融卡││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│6│戌○○│71/09/21│雲林縣斗六市成功│領回:1210元│客人│││││路435巷18號│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│7│己○○│71/02/22│屏東縣內埔鄉美和│無│店員│││││村學人路171號│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│8│未○○│66/03/17│嘉義縣竹崎鄉坑頭│500元│客人│││││村復原莊18號│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│9│癸○○│67/07/14│臺南市安南區公學│700元│客人│││││路2段177號││││││││││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│10│丑○○│59/03/03│臺南市○區○○路2│5400元│客人│││││段198巷26號││││││││││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│11│申○○│62/02/01│嘉義縣布袋鎮貴舍│3600元、皮夾、身分證、健保卡│客人│││││里半月54號│、機車駕照、金融卡││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│12│酉○○│68/11/10│永康市○○街○○巷│領回：│客人│││││37號16之3│皮夾、身分證、健保卡、汽機車│││││││駕照、信用卡2張││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│13│亥○○│77/11/17│高雄市三民區水源│無│店員│││││路94巷3號│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│14│庚○○│65/04/15│彰化縣福興鄉彰鹿│無││││││路7段585巷33弄18││店員│││││之4號6樓│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────────┼─────┤│15│壬○○│66/04/27│台南市中西區正德│領回：2540元││││││街29巷8號││老闆│└──┴────┴─────┴─────────┴──────────────┴─────┘