裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第309號上訴人即被告 五浪 ‧ 阿畢斯 ‧ 洛噶 .選任辯護人扶助律師 邢越 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院100年度侵訴字第23號，中華民國101年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第7438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、五浪‧阿畢斯‧洛噶於民國90年8月23日深夜10時至11時許，駕駛計程車行經臺北市○○區○○路4段122巷附近之「全家便利商店」處時，因見A女（檢察官偵查中代號為0000-0000號，真實姓名年籍詳卷）走在街上敲打其車窗，舉止稍有怪異，A女復要五浪‧阿畢斯‧洛噶帶伊出去「兜風」，五浪‧阿畢斯‧洛噶即欣然同意並要A女上車，途中五浪‧阿畢斯‧洛噶與A女交談後，因A女談話內容及舉止均顯與常人有別，而知A女係精神障礙之人，竟利用A女精神障礙致判斷力及自我保護能力均較常人更為低下，因而不知抗拒之機會，藉詞欲以性交方式幫A女「驅魔」，A女運氣才會轉好，使A女信以為真，五浪‧阿畢斯‧洛噶即在臺北市○○區○○路與松仁路口附近某公園旁，在車上褪去A女及自己褲子，旋將自己陰莖插入A女陰道內而性交得逞。嗣於翌日（8月24日）凌晨1時前之某時，五浪‧阿畢斯‧洛噶將A女載返該「全家便利商店」附近，A女下車後，五浪‧阿畢斯‧洛噶即逕自離開。A女則於8月24日凌晨2時許由警員陪同至財團法人國泰綜合醫院驗傷就診並採集檢體，惟因斯時內政部警政署刑事警察局之去氧核醣核酸（DNA）資料庫內未存五浪‧阿畢斯‧洛噶之DNA資料，故遲未能比對DNA人別。迄100年1月間，因五浪‧阿畢斯‧洛噶另涉妨害性自主案而為警採得DNA資料（該案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署100年度偵字第258號處分不起訴，現再議中），且經輸入資料庫比對後發現與A女上開驗傷時採得之犯人DNA相符，方查知前情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告五浪‧阿畢斯‧洛噶於原審、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告五浪‧阿畢斯‧洛噶經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟其於原審 固坦 認曾於上開時間駕駛計程車於上開地點搭載A女，嗣在臺北市○○路及松仁路口附近公園處在車上脫去A女及自己褲子，並以陰莖摩擦A女陰部之猥褻行為，然矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當夜我駕車至臺北市○○路與安和路口附近讓客人下車，A女即攔下我的車，問我能否載她兜風，開了一段路後，A女自後座跨爬到前方副駕駛座，當我行至臺北市○○路跟松仁路口附近小公園處停下，我們在車上聊天，A女又趴到我身上抱住我，我問A女真的要玩下去嗎，A女表示同意，我方褪去A女及自己褲子，將陰莖摩擦A女陰道附近而射精，事後即載A女回家，我係在徵得A女同意下與之為猥褻行為，並未將陰莖插入A女陰道，且A女精神狀態甚為正常，我不知A女係精神有障礙之人等語。是本案爭點在於：㈠被告於案發當時曾否將陰莖插入A女陰道而性交，抑僅為生殖器相互摩擦之猥褻行為；㈡A女於案發當時客觀上是否為精神障礙之人；㈢被告與A女為性交或猥褻行為當時主觀上是否知悉A女係精神障礙之人，及是否利用A女精神障礙不知抗拒之機會與之性交或猥褻。經查：
(一)依卷附A女之臺北市立聯合醫院松德院區及仁愛院區（前身為臺北市立仁愛醫院）病歷紀錄所示，A女自87年6月23日時起（時年18歲）即開始至臺北市立聯合醫院仁愛院區精神科就診，並經醫師診斷罹患精神分裂症而住院，於本案案發後不久之90年12月9日亦入住臺北市立療養院（嗣改制為臺北市立聯合醫院松德院區），嗣後亦數次因精神分裂症而住院治療迄今。次依卷附原法院之監護宣告民事裁定書（為防洩漏A女姓名年籍資料，故隱去裁定案號）所示，A女於99年間業因精神障礙至不能為意思表示或受意思表示，而由原法院裁定為受輔助宣告人，並裁定由A父為A女之輔助人。再經原法院囑託臺北市立聯合醫院仁愛院區鑑定A女於本案案發之90年8月24日當時是否罹患精神疾病及精神狀態如何，據覆：「⒈A女於87年間至91年間，曾於本院日間病房住院及門診治療，其精神疾病診斷為精神分裂症。⒉A女於90年8月24日左右，其精神症狀干擾應已達到精神障礙程度，符合中央衛生主管機關所定之慢性精神病患者。」等語，此有該院100年8月12日北市醫仁字第10032518900號函可查（見原審卷第43頁）。由是可知，A女於90年8月24日案發當時，其精神狀況確因所罹精神分裂症之故，而嚴重影響其社會及職業功能，即A女於案發當時客觀上確為精神有障礙之人，此事實是堪認定。
(二)再查，A女於90年8月24日凌晨遭性侵害後即至財團法人國泰綜合醫院驗傷及採集檢體，經醫師於當日診斷A女處女膜之3點鐘及6點鐘方向有撕裂傷，此有卷附國泰醫院90年8月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（該院90年8月24日性字第73號）在卷可證（見偵查B卷第21頁）。當日採集之檢體中，在A女內褲及陰道棉棒均驗得精子細胞層並鑑驗出DNA型別，然當時未能比對出犯人人別，僅將該精子細胞DNA型別紀錄留存於資料庫中，此有內政部警政署刑事警察局90年10月3日（90）刑醫字第186846號鑑驗書所載可查（見偵查B卷第23頁）。嗣因被告另涉妨害性自主案件，而為檢警偵辦中之99年11月18日採集被告之口腔黏膜細胞之DNA檢體，經輸入資料庫後比對始發現與自A女於90年8月24日從內褲及陰道棉棒中採得之犯人精子細胞層型別相符，此亦有內政部警政署刑事警察局100年3月3日刑醫字第1000025328號鑑定書附卷可參（見偵查B卷第50頁至第52頁）。
(三)證人即被害人A女於原審中就遭性侵之始末證稱：「（當時）我去敲計程車車門，他開很快，好像要吸引我，我敲很快，我叫他趕快停下來，載我去兜風，然後他車身前進15公分停下來，我就敲門說，請問可不可以載我、我很悶類似的話，他就大概問一下。（問什麼？）我忘記了。」、「（之後）我說我想要去兜風，你可不可以載我去一下，再回來。（他有無載你？）有，我問可不可以坐前面，他說可以，我就坐前面，然後他就趕快關門，載我出去繞到一個橋下，然後到什麼山。」、「（是他主動找你出去玩，還是你主動找他出去玩？）我主動找他出去玩。」、「不算玩，算開車兜風，但是我知道有做愛的風險、疑雲。」、「途中他說我是不是在擔心沒有被性交的事情，我就說對啊，然後他說我幫你『破處』好不好，我就說好，因為我覺得我還滿愛他的。（計程車司機有無幫你脫衣服？）忘記了，幾乎是沒有，他說叫我脫掉褲子，我才脫的。」、「（計程車司機有用他的生殖器插入你的生殖器嗎？）那是在我們講了一些事情之後。（講哪些事情？）我們都同意的事情。」、「比如我在學校遭同性的女同學看不起，我沒有做過愛。（計程車司機有無說要幫你驅魔？）有。」、「他說幫我驅魔好不好，我就說好啊，我是開玩笑，我知道他要跟我性經驗。（性經驗是指？）破處。（就是他的性器官插入你的性器官的意思嗎？）我知道，我知道我性器官長怎麼樣子，比現在好看100倍。
（他如何幫你驅魔？）不是，我知道他要跟我發生性關係，我怕他太粗暴對我，所以我就說很多很多的『喬』的話。（什麼是『喬』的話？）就是說你會插進來嗎，他說對啊，我說你現在要幫我『破處』嗎，他說對，他騙我說，如果我今天跟他做愛完之後，明天就會有很多女生跑來跟我講話，會很看得起我，對我溫柔。（計程車司機說幫你驅魔就是指跟你發生性行為嗎？）對啊，這個我知道啊。（計程車司機跟你發生性行為之後，有無叫你到車子前面下來大叫3聲：『我驅魔了，鬼神不要來』？）有。」、「我把500元放在我的皮包，我就沒有戒心，我很開心地脫著褲子跑到計程車右前方的水溝大叫3聲『我驅魔了』，我很沒有戒心，我不知道他拿了我的500元，我希望他可以還我500元。後來他就說送我回家，說要當我的男朋友。（在你搭上車子前，你是否認識這個計程車司機？）不認識，我隨機亂叫的。後來他把我載回來，我沒有想到他會把精液射在裡面，我沒有想到會懷孕，也沒有想到會得梅毒。（計程車司機開車帶你繞，到跟你發生性行為，這段時間有多長？）大約半個小時到一個小時。（你只認識他半個小時到一個小時，你就覺得很愛他嗎？）因為他很愛看書，我也很愛看書。（你怎麼知道他愛看書？）我有問他。（計程車司機有無問你是否同意跟他發生性行為？）有。（你如何回答他？）我說好。（你既然同意，為何你會在8月24日去醫院檢查，並稱你被性侵害？）因為我還不了解性行為懷孕要負的責任，我很害怕，我怕我爸媽要我自己生，他（指被告）有給我電話、手機，但是我並不覺得這可靠，如果他不聽手機，我也不會去了解。我會稱為性侵害，是因為我沒有想到他會把精射在裡面，後來我也有第一次懷孕，我不知道他射精在裡面，我當時穿藍色的運動褲，我褲子都是破處的處女膜的血，很大，都是，我很害怕，他看到我會害怕，我處女膜破了，我也會害怕，難道他不知道嗎。（他有無告訴你名字？）沒有，我沒有在乎他的名字。（後來你有無以他給你的行動電話再跟那位計程車司機聯絡？）隔天下午有，後來就沒有了。」、「（去電原因）我想找他，問他可不可以在生活上輔助我多一些。」、「就是我什麼可以懷孕，什麼時候可以生小孩，什麼時候可以結婚。」、「我好像是留言，他當初帶我回大安分局的時候，他就在前20公尺就停了，我就覺得很不夠意思，因為他說這樣就當炮友，意思就是找很多炮友，我就會很高興。」、「（你跟計程車司機發生性行為之後，是你要求他載你回去，還是他主動要載你回去的？）我要求的。」、「他要載到我家，我說不行，我爸很兇，我媽也很兇。」、「他沒有載我回家，他載我離大安分局20公尺快到，如果載回家就太危險，可能會被我爸媽打死，就一屍兩命。」、「（他把我）載到大安分局，信義路距大安分局不到20公尺，我走到那邊有一家『全家』（便利商店），我說可不可以讓我上廁所，我上廁所看到褲子上都是血。」、「（是你決定要報警，還是有誰帶你去報警？）是我決定要報警，大安分局離我家很近，讓我感覺事情的嚴重性，我就想去大安分局，看有無人可以保護我，保護一下也好。」、「（至醫院驗傷檢查及報案原因）怕有梅毒，還有怕懷孕，我是怕懷孕，我媽怕有梅毒，我媽媽以為我不會懷孕。」等語。再經原法院提示A女警詢筆錄中提及犯人自稱「 陳永逸 」、行動電話號碼為0000000000號等情，並詢A女所言是否實在，A女證稱：「姓名我是不確定，應該是，不確定。」、「（嫌犯有無告訴你他的名字？）好像有。（嫌犯有無告訴你，他的行動電話號碼幾號？）有，我問他電話號碼，我怕如果我懷孕，我希望他跟我媽媽說，他給我一張紙，上面有寫他的電話號碼。」、「（你去警局做筆錄的時候，有無說一個假的電話號碼？）沒有，我覺得電話號碼非常難塑造。（你是根據被告給你的電話號碼而給警察的嗎？）好像警察說我是不是懷孕了，我一緊張就把那所謂男朋友的電話給警察。（你是根據那張紙上的電話號碼給警察嗎？）是，我很害怕懷孕。（你有無把你的電話號碼告訴計程車司機？）沒有。」等語，再稱：「（當天你上計程車的時間大概幾點？）晚上11點多左右。（你記得你上車地點？）記得。」、「仁愛路4段122巷的『全家』」、「（當天晚上11點多，你為何會在仁愛路4段122巷的『全家』？）這就問到重點，我想說我21歲還沒有男朋友，『 小強 』為何沒有來找我，難道他要等我被強暴他再來撿蘋果，我很害怕，如果我21歲沒有第一次，我24歲、25歲破處第一次會更痛，那時候更像小孩子找媽媽，我就更容易被嫌犯所利用。」、「（你上計程車的時候，你一開始就坐在前座，還是先坐在後座，之後再坐到前座？）一開始就坐在前座。（為何一開始坐在前座？）因為要去兜風。（是計程車司機叫你坐前座，還是你自己坐前座的？）我自己坐前座的。（你跟計程車司機說你要去兜風嗎？）是。（你沒有告訴他，你要去哪裡嗎？）那時候我知道的路不多。（你上計程車之後有無告訴司機你目的地為何？）我說可不可以幫我『破處』。（你一上車就問計程車司機可否幫你『破處』嗎？）是啊，因為我有大概『喬』一下，就他不憤怒的時候我就說可不可以幫我『破處』。」、「（『驅魔』這件事是你主動提起，還是計程車司機主動提起？）反正我們都知道做愛是一件最底線的事情，因為我沒有做什麼事情，所以他不會拿刀槍殺了我，最壞是做愛，然後懷孕，然後進警局，然後被媽媽拿去解避孕藥，然後把梅毒打針去掉，就沒事。」、「（計程車司機說要幫你驅魔，是在他跟你發生性關係之前還是之後的事情？）我的智商沒有這麼低，這不是重點，請不要看低我。（我是問你，計程車司機說他要幫你驅魔，是在跟你做愛之前還是之後？）其實我在適當的情形下，我可以先結婚再破處。（我是問計程車司機是在跟你做愛前說要幫你驅魔還是做愛後才說要幫你驅魔？）我不想回答，我覺得這是很笨的問題，這小細節我知道，他有說，是『之前』，我知道我們要做愛，我很粗線條，你說這麼細，我聽不懂。」等語（以上均見原審卷第100頁至第109頁反面）。
(四)依此，可知A女於原審中仍因所罹精神分裂症之影響，致作證內容有諸多脫離現實、缺乏邏輯、甚有答非所問之情形，然對於案發當夜遭性侵之大致經過仍能陳述其梗概。亦即，A女於90年8月23日夜間11時許，獨自走在臺北市○○區○○路4段122巷附近之「全家」便利商店處，見被告駕駛計程車前來，竟主動敲擊被告車門，並對被告稱想去「兜風」、「可否載伊去兜風」，被告同意後，A女即進入前座，並未向被告表示自己何往，即任由被告載往四處駛繞，途中A女與被告聊及自己在校遭人欺負並遭嘲笑無性經驗等事，嗣被告即問A女要否幫伊「驅魔」，A女說「好」，並問被告是否要幫伊「破處」、「是否會插進來」（即被告陰莖插入伊自己陰道），被告亦回稱「是」，並稱A女今日「破處」、「做愛」後，翌日即不會再受同學欺負，亦能和同學和睦相處等語，此時距A女上車已有30分鐘至1小時間，A女則由被告載至某一不知名地點，被告旋要A女脫去褲子，並將自己陰莖插入A女陰道內與之性交，旋亦射精在A女陰道內，完事後並要A女下車至前方大叫3聲「我驅魔了，鬼神不要來」，A女即照辦，之後A女要被告載伊返家，被告即表示要當A女之「男朋友」，A女又詢問被告電話號碼，被告即在白紙上寫下電話號碼交給A女，並將A女載至該「全家」便利商店讓A女下車，被告即離去，嗣A女於報警時，即將被告寫在白紙上之電話號碼0000000000提供給警方偵辦。
(五)復據A女之父於原審中證稱：A女在87年底、88年初時開始有精神異常跡象，諸如經常無理取鬧、情緒不穩，或有突然倒在公共場所地上大吼大叫、衝到車道或車子前方等無視危險之舉，我與A母方於88年初將斯時仍在國外就學之A女帶返國內就醫、轉讀高職。90年8月間A女就讀於某大學夜間部，但因A女壓力很大，經常藉故不去上課，案發當晚（即係90年8月23日晚間）我們逼A女去上課，A女突然大發脾氣，要我們不要逼他，我見A女當時眼神渙散、冒火，突然開門往外衝，約莫5分鐘我亦跟出去至「全家」便利商店，但未能找到A女，直至深夜方接獲警方通知。自A女88年回國後至案發當時，平時未曾跟A女說過話之陌生人，只要跟A女說上兩句話，就會回頭跟我做鬼臉、手指交叉指著腦袋示意，即均能立時察覺A女精神異常等語（見原審卷第110頁反面至第112頁反面）。
(六)綜此，依前述A女病歷記錄所示，A女自案發前之3年餘開始，即因罹患精神分裂症而持續就診住院，直至案發當時仍受精神分裂症而嚴重影響其精神狀態。且觀諸A女證述當晚先無故敲擊被告車窗，上車後未明指去處，反要求素未謀面之被告載伊「兜風」四處晃蕩，途中更主動與被告談及自己尚無性經驗及因此在校遭人欺負等甚為私密之事，被告旋以甚為荒誕離奇之「驅魔」為藉口欲與A女性交，而A女竟亦應允，被告完事後復要求A女下車大喊3聲「我驅魔了，鬼神不要來」等荒謬言詞，A女竟亦不疑有他而照辦。由此A女外顯之談話內容及行為舉止，本足使一般人覺察A女當時精神狀態異於常人。參以A父證稱自A女回國後至案發時之間，時常見到本不認識A女之陌生人經與A女交談數句後，即能立即察覺A女精神狀態顯然有異等語。而被告案發當時已40餘歲，且自承當時已有5年左右之計程車駕駛資歷，可見識人甚廣、社會經驗豐富，是與A女同處一車交談約數十分鐘後，見聞A女上揭諸般離奇行為舉止及談話內容，不可能不知悉A女精神狀態顯然有異之事實。即便依被告於原審中自述之案發經過：A女一開始敲我車窗問我是否有空，旋上車坐在後座，A女問我可否帶她「兜風」，我問要去哪裡，她也不講，只說開車就好，我就開了1公里多到建國高架橋下，她問我可否坐到前座，我說沒有關係，她就直接從後座跨到前方副駕駛座位置，在路上A女一直說在家裡被父母親嚴厲管教、不斷逼她讀書等，我則一直幫A女父親說話，A女又說她有男友、男朋友會摸她身體、她是處女等，嗣我駛至信義路及松仁路口附近一個小公園旁停車，此時距A女上車已約莫15分鐘，我們在車上聊天，A女即整個人趴到我身上，雙手抱住我肩膀，我也雙手抱著A女，並問A女真的要玩下去嗎，她說可以啊，我就脫掉A女短裙下之內褲，並脫掉我的內褲，再用我的陰莖摩擦A女陰道附近，旋即射精，我再拿A女內褲擦我的陰莖及A女身體，再將A女載至距她上車之「全家」便利商店約10公尺處；我自認無何特殊之處足以吸引異性，斯時我亦未見A女有何喝酒跡象等語（見原審卷第115頁反面至第120頁反面），以此情狀，A女上車時非但未明指去處，反要陌生之被告帶其「兜風」，且竟在短短十數分鐘內，即對 素昧 平生之被告毫無保留地宣稱自己係「處女」及坦言甚多私密之事，又突然對無何特殊魅力之被告投懷送抱且任由性交，以此而言本即違背常理；尤有甚者，依被告所言，A女原本坐在後座，竟在未使被告先停車之情形下，不顧儀態禮節，且無視車輛仍在行進中有可能碰觸阻礙被告控制車輛之危險，即在素昧平生之被告面前，逕自自後方直接跨向前方副駕駛座，此離奇脫序舉動顯然絕非精神或智能狀態正常之人所為。更遑論被告於原審中自承其曾向A女稱「玩好之後，我們就是朋友」（見原審卷第119頁），且於完事後亦曾將自己當時電話號碼寫在紙上交給A女，但未留下A女電話（見原審卷第18頁及第20頁），然又稱已不記得自己當時留給A女之電話號碼幾號等語（見原審卷第20頁）。惟無論如何，此與A女證稱伊當時未留電話給被告，但曾要求被告留下電話號碼，被告即將電話號碼寫在紙上交給伊，伊再將該號碼交給警方偵辦等情大致相符。而經警方查詢A女警詢中所稱犯人電話號碼即0000000000號之申辦人，竟係由與被告毫無關涉且長居臺中之案外人 王紀峰 所申辦使用，此有臺灣大哥大股份有限公司之該門號用戶資料（見偵查B卷第37頁）及王紀峰之警詢筆錄（見偵查A卷第31頁以下）在卷可徵，被告亦自承不認識該名王紀峰之人（見原審卷第21頁反面），由是可知，被告於案發後係刻意留給A女一錯誤之電話號碼。倘確如被告所言，其與A女性交後確有意與A女以朋友交往，且因此留下自己電話俾供A女聯繫，其何有可能刻意留下一錯誤電話給A女收執？顯見被告根本無意與A女交往，此無非其心虛至極，方有斯舉，且被告心虛之原因無他，正係因主觀上早知A女係精神障礙人士，今得乘此機會一縱獸欲，而A女卻以若日後懷孕，希望被告與A母商談為由而要求被告提供電話號碼，被告眼下為求脫身乃暫先胡謅號碼虛應故事，然絕不可能再與A女糾纏不清之此種心態，有以致之。綜此足見，被告於與A女性交前主觀上必已知悉A女係精神狀態有障礙之人。再者，被告於與A女交談時見聞上揭諸般離奇怪誕顯違常理之舉止，並因此得悉A女確為精神障礙人士後，竟以「驅魔」此等在常人眼中顯為裝神弄鬼之詐偽言詞為藉口，向A女聲稱性交係為幫其「驅魔」，復於性交完畢後命A女下車大喊「我驅魔了，鬼神不要來」等語，由此可見被告正係利用A女精神障礙之機會，明知斯時已嚴重喪失現實感之A女必會相信此等顯然荒謬無稽之「驅魔」藉口而不知抗拒，故能遂其性交意圖，是被告係利用A女精神障礙不知抗拒之機會，矇騙A女與之性交乙情，至堪認定。被告辯稱其不知A女精神障礙，又辯稱其並未利用A女精神障礙不知抗拒之機會與之性交云云，顯屬虛偽，毫不足採。
(七)被告另辯稱其當時僅以陰莖在A女陰道口附近摩擦即射精，並未將陰莖插入A女陰道，但因曾拿A女內褲擦拭，可能因此讓精液進入A女下體云云。惟查，A女已明確證稱當時被告確將陰莖插入伊陰道內，且提及被告曾一再表示要幫伊「破處」，及沒想到被告竟在伊陰道內射精，伊甚為煩惱會否因此懷孕等語，均如前述。參以當日A女至國泰醫院檢查結果，其處女膜之3點鐘及6點鐘方向有撕裂傷及出血，及當日所採集A女檢體之刑事警察局鑑驗結果，除在A女所著內褲處驗得被告精子細胞之DNA型別，更在A女之陰道棉棒處驗得被告精子細胞之DNA，此有卷附國泰醫院90年8月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、內政部警政署刑事警察局100年3月3日刑醫字第1000025328號鑑定書附卷可參（見偵查B卷第21頁、第50頁至第52頁），顯見被告確係將陰莖插入A女陰道內致A女處女膜破裂出血，並在A女陰道內射精，而使被告精子細胞存在於A女陰道內部，堪認A女所為證言屬實，被告上開辯解，應係事後卸責之詞，洵無可信。
(八)綜上各節，被告於與A女性交前即知A女係精神障礙之人，且係利用A女精神障礙不知抗拒之機會，藉詞為A女「驅魔」而以陰莖插入A女陰道之方式為性交行為之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告於行為後，刑法第10條第5項關於「性交」定義業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正前規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正後則增訂「或使之接合」之行為。本件被告犯行無論依修正前或修正後之規定，均構成刑法上性交行為，自無新舊法比較適用之問題。
三、再按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不知或不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不知或不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不知或不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依刑法第225條第1項之乘機性交罪論處。查本件被害人
A女係因自身之精神障礙，致無法如常人般具有充分完全之性自主意識，因而於被告藉詞為伊「驅魔」時，竟信以為真不知抗拒與之性交，由是可見A女不知抗拒之原因，係因A女精神障礙所致，且被告正係利用A女精神障礙不知抗拒之機會遂行性交，而非另對A女施以積極違反意願手段強迫就範，均如前述，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項對於女子利用其精神障礙不知抗拒而性交罪。原審適用刑法第2條第1項前段、第225條第1項，審酌被告藉諸駕駛計程車之機會，眼見A女係精神障礙人士有機可乘，竟乘此機會對之誆稱要為其「驅魔」，而使A女不知抗拒與其性交而遂其獸慾，其惡性實屬重大，對社會公安亦有嚴重影響，且被告犯後未坦認犯行，猶飾詞狡辯，侈言係雙方你情我願，未見悔意，暨參酌被告自稱小學畢業，現為臨時工，月收入約新臺幣2萬8千元至3萬元不等，現已離婚另與同居人同住，共有9名子女等學歷智識程度、家庭、經濟狀況，及其犯罪動機、所施加手段等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。又被告行為後，刑法第91條之1亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修法後之規定為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，同法條修正前則係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」。其中修正後刑法第91條之1有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項（修正前同條第4項）裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，揆諸前揭說明，就被告於修法前之本件犯行，應適用修正前之刑法第91條之1規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經原審囑託亞東紀念醫院鑑定被告有無依上開修正前刑法第91條之1於刑之執行前令入適當處所施以強制治療之必要，鑑定結果認為：「阿員（即被告）意識清楚，注意力尚可集中於會談。會談中，說話速度有時略慢，言語連貫切題，無幻覺、妄想或怪異行為。阿員否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀。阿員也否認曾有過憂鬱或是躁症的症狀。」、「心理鑑衡結果顯示其中文 魏氏 成人智力量表第三版（WAIS-Ⅲ）之全智商=76（邊緣）；語文智商=72（邊緣）；作業智商=82（中下）。
其整體認知功能屬於邊緣的程度。認知判斷能力與過去相較無明顯差異。」、「按『妨害性自主案』主要依據『有無性騷擾、性交等之實際行為』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療。」、「如事實認定阿員確有利用被害人罹患精神疾病不能或不知抗拒而對被害人性交之犯行，在判刑確定後，仍應就性心理方面，安排進一步的矯治與相關處遇。」、「鑑定結果綜合以上資料，阿員之妨害性自主案，若最後事實之認定確有利用被害人罹患精神疾病不能或不知抗拒而對被害人性交之犯行，判刑確定後，對性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要。」等語，此有亞東紀念醫院100年12月19日鑑定報告書1份存卷可查（見原審卷第73頁至第75頁），可見被告就其乘機性交犯行，確有施以治療俾導正其正確觀念以防再犯之必要，是原審依修正前刑法第91條之1規定，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。經核認事用法並無不合，量刑及強制治療之諭知亦屬妥適，被告上訴意旨猶執陳詞，否認知悉被害人有精神障礙云云，為無理由，應予駁回。
四、被告五浪‧阿畢斯‧洛噶經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十二庭審判長法官
法官法官得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。