裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第586號上訴人即被告 洪志堅 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第92號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪志堅前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第3006號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國92年2月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2308號為不起訴處分確定。又於初次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第623號判決處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2367號裁定減刑為有期徒刑3月在案（二犯）。詎其仍不知悔改，復同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月9日下午某時許，在彰化縣鹿港鎮之洛津公園內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於103年11月12日上午11時40分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，並徵得洪志堅同意後，對其採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始偵知上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告洪志堅，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審審理時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告洪志堅堅詞否認有何同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊係於103年11月9日在彰化縣鹿港鎮洛津公園內等待臨時工工作，斯時在場不詳姓名亦在等待臨時工作之人便與伊交談，並請伊抽菸，伊不知香菸內摻有海洛因及甲基安非他命，是以，伊主觀上不知自己有吸食毒品，純粹係太相信他人，或遭他人設計陷害云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、原審準備
程序及審理時自白不諱（見偵卷第4頁、第27頁反面、原審卷第11頁反面、第14頁反面），且於103年11月12日上午11時40分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，並徵得被告同意後，對其採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心103年12月1日出具之尿液檢驗報告及被告表示同意採尿之警詢筆錄各1紙附卷足稽（見偵卷第4頁、第7頁至第9頁），足徵被告上開不利於己之自白核與事實相符，洵堪採信。至被告雖以前詞置辯，惟被告迭於警詢、檢察官偵查中、原審準備程序及審理時均未曾供述不知在彰化縣鹿港鎮洛津公園，該第三人所提供之香菸摻有海洛因及甲基安非他命，更於警詢中自白稱：毒品來源係在公園內遇到一名綽號「 阿清 」之人，由「阿清」免費拿給 伊施 用的等語（見偵卷第4頁），則被告遲至本院審理時始提出上開辯解，是否可信，即屬可疑。又被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，則被告於施用「阿清」提供之香菸時，於吸食第一口後，當知香菸內摻有毒品，此觀之被告於本院審理時陳稱：吸食幾口時覺得有臭臭的等語即明（見本院卷第20頁反面），惟被告仍持續施用摻有毒品海洛因及甲基安非他命之香菸，其顯有施用毒品之認識及犯意，自屬無疑。再被告迄未能提出任何證據證明其確不知施用之香菸遭人摻入海洛因及甲基安非他命，是故，被告前揭所辯，尚屬無據，不足採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第3006號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年2月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2308號為不起訴處分確定。又於初次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第623號判決處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2367號裁定減刑為有期徒刑3月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第一、二級毒品罪行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一、二級毒品之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未知警惕，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。被告上訴另主張原判決量刑過重等語，指摘原判決不當，惟按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審判決就認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，原審並已審酌被告上開情節而為量刑，顯已就刑法第57條所列各項情狀而為量刑，經核尚屬妥適，並無上訴意旨指稱之量刑過重之情形。從而，被告前開上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官莊秋燕法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國104年6月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。