裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1664號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1664號上訴人即被告 呂秋湘 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第240號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23678號、102年度偵字第26020號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決就圖利 容留 乙女(即犯罪事實一)部分所示之罪，及定應執行部分均撤銷。
丁○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回(即犯罪事實二)部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○與 柯美鳳 （涉使女子與他人為性交之行為，而容留以營利犯行，業經原審判處有期徒刑3月確定）、己○○共同基於意圖使女子與他人為性交而容留、媒介以營利之單一接續犯意聯絡，由丁○○利用不詳之人所有位在臺中市○區○○路○○○號（接近中華路）民宅，提供由己○○於民國101年10月間帶來該民宅之0000000-00-0-0（已成年，姓名年籍詳卷，以下簡稱乙女）在內房間休息等候，丁○○則雇用柯美鳳負責開門、帶領男客工作，俟有男客接近上開民宅詢問，柯美鳳即詢問男客目的後，介紹乙女與男客利用上開民宅房間進行俗稱「全套」性交易（即交易內容可包含男女以生殖器官交媾之服務），乙女則每次向男客收費新臺幣（下同）1200元，抽取其中850元為報酬（須交付己○○，起訴書誤為900元），餘款350元(起訴書誤為300元)則交付丁○○或柯美鳳，丁○○及柯美鳳即藉此牟利，迄乙女於101年12月19日自行至警局報案時止，計接續留容、媒介乙女於上開處所與男客為性交易至少340次。
二、丁○○與 周原慶 （犯使女子與他人為性交之行為，而容留以營利犯行，共6罪，經原審法院分別判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年1月確定）共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，利用上開民宅，提供成年應召女子 蔡麗萍 、 裴梓佑 、 黃佳玲 、 林美惠 、 楊芊芊 、 陳貞雯 在內休息等候，俟有男客接近民宅詢問，在民宅外之丁○○或周原慶即詢問男客目的後，以鑰匙開啟上開民宅鐵門讓男客進入，並介紹上開應召女子予男客挑選，男客選取應召女子後，即利用上開民宅房間與應召女子進行俗稱「全套」性交易，應召女子則向男客收費1000元或1200元，抽取其中700元或850元為報酬，餘款300元或350元則交付丁○○（應召女子每月尚須支付3,000元租金），丁○○及周原慶即藉此牟利。適男客 盧柏任 於102年10月17日前往上開民宅，周原慶即帶領盧柏任進入民宅，安排陳貞雯與盧柏任在上開民宅小房間內進行全套性交易，交易完成後，盧柏任即交付1200元予陳貞雯。嗣員警於同日19時15分許搜索上址，當場查獲盧柏任、陳貞雯完成交易，同時查獲周原慶、蔡麗萍、裴梓佑、黃佳玲、林美惠、楊芊芊在上開民宅內，另查獲在民宅外之丁○○，並自周原慶身上扣得不詳之人所有鑰匙2把，自陳貞雯所處小房間內扣得不詳之人所有保險套5枚、潤滑劑1瓶。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述或非供述證據，公訴人、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，並經公訴人及被告均表示同意作為證據(見本院卷一第251頁反面)，本院復衡以該等供述證據及非供述證據作成時之情況，尚無不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、上揭犯罪事實一，業據被告丁○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第0000000000號卷《下稱警卷一》第94至95頁；原審卷二第246頁背面、第253頁背面、第255頁，本院卷一第294頁反面、卷二第144頁），核與：⑴證人乙女於警詢及偵查中證述其在臺中市○區○○路○○○號民宅從事全套性交易，被告丁○○為該址負責人，共犯柯美鳳負責開門帶領男客進入，其性交易所得交付共犯柯美鳳等情（見警卷一第174頁至第174頁背面；臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第595號《下稱他卷》第18頁背面、第21頁、第60背面至第63頁面）；⑵共犯柯美鳳於偵查中以證人身分證述其認識乙女，乙女有在精武路靠近中華路口從事性交易，乙女要走時（指下班），性交易所得交給老闆娘，若老闆娘不在，則由其收取，該址老闆娘即為被告丁○○等情（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23045號卷一《下稱偵卷二》第61頁至第62頁背面）；⑶共犯周原慶於偵查中以證人身分證述被告丁○○擁有精武路民宅鑰匙，民宅內有女子從事性交易等情（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23678號卷《下稱偵卷一》第76頁至第76頁背面）；⑷共犯己○○於偵查中供述其有媒介乙女前往被告丁○○在臺中市○○路附近私娼寮從事性交易等情（見偵卷二第26頁至第26頁背面、第321頁），均大致相符。上揭犯罪事實二，亦據被告丁○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第246頁背面、第253頁背面、第255頁，本院卷一第294頁反面、卷二第144頁），核與：⑴證人蔡麗萍、裴梓佑、黃佳玲、林美惠、楊芊芊、陳貞雯於偵查中證述在臺中市○區○○路○○○號民宅從事全套性交易，共犯周原慶係負責開門及介紹男客、通知有警察，性交易所得部分交付被告丁○○等情；⑵證人盧柏任於偵查中證述透過共犯周原慶介紹而與臺中市○區○○路○○○號民宅內女子為性交易等情；⑶共犯周原慶於偵查中以證人身分證述被告丁○○擁有精武路民宅鑰匙，民宅內有女子從事性交易等情（見偵卷一第76頁至第76頁背面、第113頁背面至第114頁背面、第115頁背面至第116頁、第129至130頁），均大致相符，且有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片15張、員警蒐證照片6張、現場平面圖及應召女子房間位置圖各1紙附卷可稽（見警卷一第99頁至第100頁背面、第125至128頁、第132至133頁），復有鑰匙2把、保險套5枚、潤滑劑1瓶扣案可佐。
是被告丁○○上開自白核與事實相符，而可採信。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、至起訴意旨認被告丁○○媒介證人乙女每次性交易收費1200元，抽取其中300元，諒係以證人乙女於102年3月1日偵查中證稱：15分鐘1200元伊分得900元等語為據（見102年偵字第1333號卷三第A1卷第60頁背面），然證人乙女於同次偵訊中經檢察官再確認金額後，改證稱：好像是抽850元等語（見A1卷第62頁背面），參以共同被告丁○○於原審審理時供稱：伊有抽取性交易所得，1000元的伊抽300元，1200元的伊抽350元等語（見原審卷二第255頁）。是被告丁○○應係抽取證人乙女每次性交易所得其中350元，起訴意旨容有誤會，附此敘明。
四、論罪科刑之理由：
(一)按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；容留指提供為性交或猥褻之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決參照）。被告丁○○利用臺中市○區○○路○○○號民宅，提供應召女子休息等候，並媒介前來之男客與應召女子在該場所為性交易，藉此牟利，核其所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被告媒介後容留成年女子與男客為性交之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2月2日修正公布（95年7月1日起施行）前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地。然刑法於94年2月2日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰（最高法院99年臺上字第6186號、第5019號判決意旨參照）。又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第3822號判決意旨參照）；多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是（最高法院96年台上字第3759號判決意旨參照）。刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是以接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言。是行為人之行為應為數罪併罰，或認係接續犯，端應視行為人主觀犯意與客觀行為間之關聯性分別論定，要難僅就構成要件行為次數一體認之。
(三)查起訴意旨固認被告丁○○自開始經營應召場所而從事容留媒介女子與他人性交易以營利起，至遭查獲時止，已有相當時日，且起訴書證據並所犯法條欄亦認被告丁○○所為數妨害風化罪間，犯意個別，罪名不同，應分論併罰等語（見起訴書第41頁第17列以下），惟除乙女部分外，未具體指明自被告丁○○開始經營應召場所而容留媒介女子與他人性交易起，至其遭查獲時止期間，容留媒介本件各個應召女子性交易成功之詳細次數（見起訴書第10頁第3列至第15列），就此，本院認：
⑴犯罪事實一部分：
1.證人乙女於101年12月19日自私娼寮逃出後旋至警局報案，於警詢時指稱：因為該私娼寮老闆娘與「番仔」是朋友關係，所以「番仔」帶伊至臺中市○區○○街私娼寮賣淫，伊工作時間是18時至凌晨2時，每天接客最少要12人，如果沒有接到12人「番仔」就會罵我；我每月月經來沒上班，每星期日休息一天，所以休11天，每月上班約19至20日左右，101年10月1日開始上班至今，每日交付1萬至1萬4000元不等給「番仔」等語，復於102年3月1日偵查中證稱：伊在「番仔」那邊做應召站工作，應召站在臺中中華路那邊，當時伊住「番仔」之彰化花壇處，由「阿弟」（按為 沈珊綺 ）帶伊工作，下班後就帶伊回彰化，全套性交易15分鐘收費1200元，伊分900元，下班時拿到錢，回到彰化全部給「番仔」，那時只有伊與「阿弟」住在「番仔」那邊，中華路有7、8個在賣淫，顧門的是「 小鳳 」（即同案被告柯美鳳），她帶客人進去，伊向客人收錢，交給「小鳳」，「小鳳」將伊要的錢交給伊，伊再拿給「番仔」，「 阿浩 」是載伊上班之「阿弟」，伊一天接10幾個客人，沒客人就休息，一星期休一天等語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第595號卷《下稱A1卷》第60至63頁）；於原審審理時證稱：伊向被告己○○借55萬元，被告己○○留伊在那邊工作，伊要去哪裡就叫「阿浩」（即沈珊綺）載伊出去，帶伊到中華路賣淫；被告己○○向伊稱在那邊賣淫一年就能還完，規定每天接客12個，101年9月30日借錢，101年10月1日就被帶去福音街，一天接客不到12個會被罵，印象中有2、3次接客不到12個，一個星期休息一天，加生理期7天，總共一個月休11天，在福音街 小鳳姐 （即被告柯美鳳）一直看著伊，「阿浩」載伊去人就走了。伊那時候有答應被告己○○做10個月性交易還款，後來就把2個月扣掉，伊一天大概賺1萬元，所以工作2個月大概賺了40幾萬元予被告己○○，伊覺得不需要再還，伊覺得被告己○○利息收很高，所以想要離開，借款總共是55萬元，連利息總共要還100萬元。15萬元借給被告甲○○，40萬元借給伊男朋友即被告 施俊忠 。伊確定看到40萬元是被告己○○交給被告甲○○，之後伊打電話問被告施俊忠40萬元被告甲○○有無轉交，被告施俊忠說有。當初要借40萬元，確實是被告施俊忠打電話給伊，要求伊向被告己○○借40萬元，借到40萬元後，打電話給被告施俊忠來拿，當時被告施俊忠說沒空，叫被告甲○○過來拿等語（見原審卷三第256頁至第257頁背面、第259頁背面、第261頁、第262頁至第262頁背面、第270頁背面）。
2.同案被告己○○於本院審理時，亦坦承於檢察官起訴書所載時間內，有媒介乙女至被告丁○○提供之上開民宅為性交易犯行無訛(見本院卷二第142頁)。
3.被告丁○○亦於警詢時坦承乙女是於101年10月初至其之應召站上班，她每天接客4-5人等語，準此，堪認乙女稱伊在被告丁○○處已上班約2個月等語，應屬可採，則乙女為性交易次數，自非僅有一次甚明。
4.至起訴意旨認被告己○○此部分所為媒介證人乙女性交易共560次，係以每日接客10次，每月接客26日，共2個月為計算方式。然乙女初於警詢中稱：我每月月經來沒上班，每星期日休息一天，所以休11天，每月上班約19至20天左右(見C3卷第7頁)，另於原審審理時陳稱：伊在101年10月至12月住彰化花壇期間，從事性交易的地點也有福音街、東京護膚店、豐原，不是都在福音街，三個地方都有跑，東京護膚店被
叫出去1、2次，其他都在福音街，豐原的是1、2天，其他都在福音街。則以證人乙女在該處上班約2個月，以60日計算，扣除證人乙女每月11天之休假期間共22日，再扣除至多至東京護膚站、豐原共4天計算，為34日（60-11×2-4＝34），雖乙女與被告丁○○就每日接客之人數陳述不一，然證人乙女係因不堪每日與眾多男客性交易始趁機脫離報警，於警詢時即指明每日性交易之次數，應無混淆之虞，反觀被告丁○○於查獲處所另有容留、媒介不同之女子為性交易，則就乙女每日之接客次數，自不若乙女本人明暸，二者相較，應以乙女之證述為可採。惟依乙女於偵查中所證每日接客10幾人，保守以每日10次計算，共計340次（34×10＝340），則乙女至少於被告丁○○處從事性交易340次。
5.然查，本案依乙女所陳，其自始即應允以從事性交易方式償還同案被告己○○之借款40萬元，是同案被告己○○係自始即有令乙女接續為性交易行為從中牟利，直到清償該40萬元債務為止之單一犯意，而被告丁○○亦於偵查中陳稱：「番仔」說乙女缺錢，到我們那邊問有沒有房間我跟他說我們這邊沒有，都是自己租的，後來「番仔」就叫一位我有欠他錢的人，叫「 華哥 」的人來找我，叫我拜託幫乙女租一間房間給她，核與本案查獲之應召站，確有各個獨立之房間，由各個小姐在內為性交易之情相符，有前揭卷附現場平面圖及應召女子房間位置圖各1紙附卷可稽。準此，被告丁○○為己○○之友人，應己○○之請託容留、媒介乙女於固定房間與男客性交易，是被告丁○○顯有與被告己○○基於單一接續之犯意聯絡，在被告丁○○提供房間予乙女之期間，容留、媒介乙女接續為性交易之意，而乙女亦係於短期內，密接在丁○○提供之房間內以與男客為性交易之同一方式清償該40萬元債務；是被告丁○○所為，應係於密切接近之時、地實行，侵害同一被害女子之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，爰就乙女部分，依接續犯論以實質一罪。
⑵犯罪事實二部分
起訴意旨就此部分，並未具體指出犯罪次數，亦無其他證據可資認定被告此部分媒介、容留各該女子之確切次數，則被告丁○○容留、媒介證人蔡麗萍、裴梓佑、黃佳玲、林美惠、楊芊芊、陳貞雯等共6女子為性交易，依罪疑唯輕原則，應認被告丁○○容留媒介證人蔡麗萍、裴梓佑、黃佳玲、林美惠、楊芊芊、陳貞雯性交易次數，至少每人1次，方屬允當。
(四)被告丁○○所犯上開媒介、容留乙女、蔡麗萍、裴梓佑、黃佳玲、林美惠、楊芊芊、陳貞雯等之犯行，其媒介、容留之對象本不相同，顯係基於各別之原因而為，即犯意各別，行為互殊，應予分論併罰(共七罪)。
(五)被告丁○○與共犯柯美鳳、己○○就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告丁○○與共犯周原慶就犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、本院之判斷
(一)維持原審部分判決(即原判決犯罪事實二)之理由：
1.原判決認被告丁○○就犯罪事實二部分，事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告丁○○不思正途獲財，竟媒介、容留女子與他人為性交行為牟取不法利益，敗壞社會風氣及善良風俗，惟犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡其犯罪次數、犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑各3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。
2.被告及其辯護人上訴意旨略以：依臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會見解，認：刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營應召站之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，僅論以一罪，無併合處罰可言，請求改論以一罪，並審酌被告單親經濟狀況不佳，予以從輕量刑云云。然按本案被告丁○○就媒介、容留不同之女子為性交易，對象本不相同，且各個女子均有各自房間為性交易，其行為自屬可分而具有獨立性，自非接續犯之一罪關係，依前揭說明，自應分論併罰，且法院依職權就具體個案認定事實、適用法律，本不受法律座談會見解之拘束，原審就此部分予以數罪併罰，並無違誤；至被告之家庭經濟狀況，本經被告之辯護人於原審時 陳明 在卷(見原審卷二第255頁反面、256頁)，而原審僅就被告所犯各罪，量處有期徒刑各3月，顯已審酌被告之狀況而未過重，是被告及其辯護人執前揭主張，認原判決認定不當，即無理由，應予駁回。
(二)撤銷原審部分判決(即原判決犯罪事實一)之理由：
1.原審判決認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：本案依卷證資料，已可認乙女非僅1次從事性交易，且被告丁○○容留、媒介之次數至少應有340次，則原審判決認定僅有1次，雖與本院認定被告丁○○此部分應為接續犯而論以實質一罪之罪數並無不同，惟實質內容已有不同，即有未洽。被告及辯護人上訴意旨請求就本案被告丁○○所犯，全部論以一罪，並無理由，有如上述，惟本案原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判，其定應執行刑部分失所附麗，亦應一併撤銷。又本件因被告所為實質行為次數與原審認定不同，則原審依所認定事實適用刑法第57條量刑規定而為之量刑即有未合，有適用法條不當之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自不受不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
2.爰審酌被告丁○○為圖個人利益，接續數行為媒介、容留乙女與他人為性交行，敗壞社會風氣及善良風俗，惟犯後已坦認犯行，兼衡其為單親家庭之背景、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並就此部分與前開上訴駁回部分定其應執行之刑及諭如易科罰金之折算標準。
3.自共犯周原慶身上扣得不詳之人所有鑰匙2把，自證人陳貞雯所處小房間內扣得不詳之人所有保險套5枚、潤滑劑1瓶，雖屬被告丁○○、共犯 周原慶犯 本件犯罪所用之物，惟無證據證明屬被告丁○○、共犯周原慶所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國104年6月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。