裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院104年上易字第50號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第50號上訴人即被告 簡文欽 選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度審易字第293號中華民國103年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣簡文欽為臺中市政府警察局太平分局太平派出所警員，因警勤區關係而結識居民 陳重友 ，乃於民國103年2月21日17時32分許（起訴書誤載為17時22分許），前往陳重友位於臺中市○○區○○路○○○○○號1樓之工廠找陳重友聊天。而陳重友之住處位於該工廠2樓，2樓住處入口位於工廠側邊，另設有獨立之鐵門及樓梯，與1樓工廠大門並不相通。簡文欽抵達工廠後，陳重友即從2樓住處下樓，並至工廠隔壁拿取工廠之備用鑰匙，疏未關閉通往2樓住處入口之鐵門，簡文欽見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，未經陳重友之許可，即趁機進入其通往2樓住處之樓梯間，並徒手取出陳重友所有放置在樓梯間之鑰匙串，旋即逐一測試何把鑰匙可開啟通往2樓住處之鐵門後，將可開啟該鐵門之藍色鑰匙拆下，並將剩餘之鑰匙串放回原處，再將藍色鑰匙置入其所穿著之外套左邊口袋，以此方式竊取陳重友所有之藍色鑰匙1把。俟陳重友返回工廠後，簡文欽即假裝若無其事，與陳重友一同進入工廠內泡茶聊天，並一起飲用威士忌，至飲宴結束後始離開。嗣陳重友發現開啟通往2樓住處鐵門之藍色鑰匙1把遭竊，經調閱工廠監視器錄影畫面，發現係簡文欽所竊取，旋於同日晚上報警處理；簡文欽見東窗事發，始於同日21時53分許，與派出所同仁一同前往陳重友住處時，趁人不知之際，將該把藍色鑰匙塞入陳重友通往2樓住處之鐵門門縫內。
二、案經陳重友訴由臺中市政府警察局太平分局移送暨陳重友及其妻 徐蔚君 告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告簡文欽（下稱被告）及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於案發時間曾至陳重友位於臺中市○○區○○路○○○○○號1樓之工廠找陳重友聊天，並趁機進入陳重友
2樓住處之樓梯間，徒手取出陳重友所有放置在樓梯間之鑰匙串，並逐一測試何把鑰匙可開啟通往2樓住處之鐵門後，將可開啟鐵門之藍色鑰匙拆下，並把剩餘之鑰匙串放回原處，再將藍色鑰匙置入其穿著之外套左邊口袋等情不諱，惟否認有何竊盜之主觀犯意，辯稱：其當初是因為警友會及車牌之事，心理不平衡，而基於開玩笑心態拿取系爭鑰匙，自始無竊盜犯意；其將鑰匙放入口袋內，原本是想要離開前還給陳重友，但與陳重友飲酒後發生口角就逕自離開而忘記歸還等語。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人陳重友、徐蔚君、太平派出所所長
黃方淵 於警詢、偵查中證述明確（見他字卷第9頁至第12頁，偵卷第19頁至第21頁、第27頁至第28頁、第50頁背面），並有監視器錄影畫面翻拍照片6張（見警卷第8頁至第10頁）、現場照片11張（見偵卷第53頁至第56頁）等在卷可佐，且經檢察官依職權勘驗案發時告訴人家中裝設之監視錄影畫面，該勘驗結果為：「畫面中時間為2014/2/2117：20一身穿灰色外套之男子騎車抵達一工廠門口，隨後去信箱旁邊按電鈴，並在現場等候，隨後陳重友穿黃色睡袍到達工廠門口，隨後到隔壁拿備用鑰匙，在17：22：34許見到該身穿灰色外套之男子進入陳重友住家之小鐵門（小鐵門在工廠大門旁邊），隨後從小鐵門裡面出來，然後拿鑰匙插入小鐵門鎖匙孔試看看哪一把鑰匙是開啟該小鐵門之鑰匙，試完之後再從一串鑰匙當中將該把小鐵門鑰匙拆下，在拆鑰匙過程中陳重友從隔壁出現在畫面，穿灰色外套男子迅速將該串鑰匙放回小鐵門裡面，然後再將拆下的一把鑰匙放置於外套左邊口袋，之後若無其事與陳重友打招呼，然後陳重友隨即打開工廠大門，灰色外套男子隨即將機車牽入工廠裡面，陳重友亦一起進入工廠，時間結束為17：24：00」、「發現簡文欽邊講電話邊走到電箱，疑似從電箱旁邊拿鑰匙出來，隨後繼續講電話，並在21：43：02時背對小鐵門並蹲下，用右手把東西撥入小鐵門下方裡面，隨後就站起來若無其事繼續通話」等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷第9頁背面、第11頁背面），足可認定。
㈡按不法所有意圖係指行為人欠缺適法權源，仍圖將財產移入
自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。查本件被告於103年2月21日17時32分許，經詳細比對後，從一整串鑰匙中取走可開啟告訴人通往2樓住處鐵門之系爭鑰匙，並遲至同日21時53分許，始偷偷將之塞入告訴人住處之鐵門門縫內為返還，觀諸其事先經詳細比對，且佔有系爭鑰匙之時間長達4小時之久，又是在犯行遭告訴人追問後始為前述秘密返還舉動，其主觀上確有不法所有之意圖，甚為明確。再者，被告於103年2月21日接受太平分局督察組訪談時聲稱：「我沒有拿他鑰匙」、「開門後鑰匙插於門上，我替他取下鑰匙，丟入屋內後關門」等語（見103偵8259卷第22頁背面）；於翌日（即22日）再次接受訪談時供稱：「我看到有一串鑰匙放在門邊，以為是他遺落，所以我就拿他的鑰匙開門看看，確認是他的，一時興起，要捉弄他，所以就拆卸鑰匙，拿走一支大門的鑰匙，其餘在丟回原位」、「事後大約在晚上十點多酒醒想起來又返回原處，將鑰匙塞回門縫下方」等語（見偵卷第23頁）；於同年2月27日警詢及同年4月3日偵查時又辯稱：「出於開玩笑的心理，卸下其中一支鑰匙，剩下的鑰匙放回樓梯第2階，我所卸下那支鑰匙，我就放在門內地面」、「我沒有拿走，我當時是開玩笑的心態，…，我拆下來以後一支放地上，其他鑰匙放在原處，原本想要離開前再跟他講，後來因為發生一點口角，所以離開之前就忘記講」等語（見偵卷第25頁、第49頁）；嗣於
103年4月15日及同年8月25日偵查中始稱：「我應該是有拿陳重友家的鑰匙，因為那天就是過去想到車牌的事件有點氣憤，要跟陳重友開玩笑，我沒有要拿走的意思，因為發生口角，所以忘記拿回去放」等語（見偵卷第75頁背面）、「那時候是想跟他開玩笑，進去喝酒之後，言語不合就離開，拿了之後就忘記了」、「（你在當天晚上10點鐘左右，是不是有背對小鐵門把鑰匙塞入門縫底下？)有」、「（為什麼要這樣做？）因為那時候發現玩笑開大，不知道要怎麼辦，不自覺就把鑰匙塞回去」等語（見偵卷第101頁背面至102頁）。再於原審及本院審理時始坦承稱：「原本是看他鑰匙放那邊，是提醒他鑰匙不能亂丟，想跟他開個玩笑，原本是說離開前再告訴他，但因為酒後有發生口角，就忘記了，直接離開」、「因為我們過去那邊時，就是要跟他解釋，按電鈴及打電話他都不接，不應門，所以我才會想塞入門縫還他鑰匙」等語（見原審卷第18頁背面）、「我的確有拿，但我是要跟他開玩笑」、「原本拿了之後要還給他，但是我們喝酒後醉了，而且後來有發生口角，所以我就離開了，…，那時因為按門鈴及打電話都沒有人來應，所以我就直接從門縫塞進去」、「客觀事實就如我之前講的，就是因為開玩笑，…，後來把鑰匙塞回去」等語（見本院卷第33頁、第72頁背面）。由上開被告歷次警、偵、審供述之歷程觀之，被告對於其是否有取走告訴人所有之藍色鑰匙1把，及嗣後始將取走之藍色鑰匙塞回告訴人2樓住處門縫底下之客觀事實，於警、偵訊之供述前後不一，直至最後一次偵訊時始供承有上開客觀事實，參以被告自81年8月起開始任職警務人員，至
101年1月18日起調任臺中市政府警察局太平分局太平派出所警員，有警察人員人事資料簡歷表可憑（見偵卷第14頁），平日負責處理民眾報案諸如車禍、竊盜等類案件之事務自是屢見不鮮，顯然具有相當之法律專業知識，得以知悉竊盜罪之成立，尚須有不法所有意圖，始足當之。則若依其所述始終無竊盜之意圖，而不構成竊盜罪嫌，僅需於接受調查時就其主觀上並無竊盜意圖詳為解釋即可，又何須屢次於警、偵訊時，明知告訴人已提供監視器錄影畫面，仍對上開客觀事實反覆為前後不一之辯解。另告訴人在發現鑰匙遭竊後撥打電話予被告質問時，倘若其確係離開時一時忘記還給告訴人，本可趁此機會向告訴人解釋其取走該把藍色鑰匙之目的係一時之玩笑，竟捨此不為，猶仍堅持否認拿取該把鑰匙之事實，並於案發當日21時53分許，與派出所同仁一同至告訴人住家之時，私下偷偷將該把藍色鑰匙塞入 陳重文 2樓住處之鐵門門縫內。是綜合被告一切客觀作為，難認被告取走告訴人所有關乎其全家居家生活及生命財產安全之通往2樓住處鐵門鑰匙，係一時玩笑之舉動，其辯稱係因其與告訴人之糾紛，心理不平衡，基於開玩笑之心態而為，主觀上並無竊盜犯意與不法所有意圖等語，難認可採。
㈢次按能否開玩笑及是否逾開玩笑之程度尚需依社會常情及視
彼此交情而定。被告於警詢時供稱：「因為接任管區而成為朋友關係，認識1年左右」、「通常是言語揶揄，這種玩笑是第1次」等語（見偵卷第24頁背面、第26頁背面），而告訴人於本院審理時則證稱：「（有沒有常常喝酒、泡茶、聊天？）沒有常常，2年中沒有幾次」、「（有無超過10次？）沒有」、「（剛才辯護人問你與被告是否常喝茶，你說常喝茶，你是否知道被告住在哪裡？）不知道。」、「（有無與被告家人一起出遊過？）沒有。」等語（見本院卷第66頁背面至第68頁），顯見被告與告訴人陳重友之間的交情並非十分深厚，是否達到足以開此種玩笑之程度，已非無疑。況且一般朋友間互相開玩笑無非係以使對方出糗為目的，因此被告若是基於開玩笑之心理，而打算取走告訴人之鑰匙後旋即返還，實無須將告訴人放置於2樓住處樓梯間之鑰匙1串，費心地一一核對何把係與該通往2樓住處之鐵門相符，而拆下最重要的鐵門鑰匙私下藏放，甚且被告自拿取鑰匙起至飲宴席間，甚至是告訴人打電話質問被告之時，被告自始至終並無將該把藍色鑰匙伺機拿出或向告訴人供出藍色鑰匙已經在其身上，以達使告訴人出糗之開玩笑目的之舉，更悖常情。綜上所述，被告上揭所為之客觀行為，實難認僅係單純與告訴人開玩笑之舉。
二、綜上所述，被告所辯均非可採。本案事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。至於辯護人請求勘驗監視器錄影畫面，查明被告當時是否神情自若，無左右張望怕人發現之情形，然因本件事證已臻明確，核無調查之必要，附此敘明。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。查本件告訴人住處位於工廠2樓，且設有獨立之鐵門及樓梯通往2樓住處，與
1樓工廠之大門互不相通，因此告訴人位於工廠2樓供其一家人日常生活居住之處所，有與1樓之工廠相區隔之出入口，為具獨立門戶之住宅，而該通往2樓住宅之樓梯主要目的固係供告訴人一家出入通行之用，然就住宅建築物之整體而言，該樓梯間亦屬住宅之一部分，而與該住宅有密切不可分之關係，故本件被告未經許可打開鐵門進入「樓梯間」竊取告訴人之鑰匙，難謂無妨害2樓告訴人一家居住之安寧，自屬侵入住宅竊盜無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第
1項第1款之侵入住宅竊盜罪。又刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係刑法第306條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯，其無故侵入住宅，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪（最高法院25年上字第492號、27年上字第1887號判例意旨參照），附此敘明。
二、被告之原審選任辯護人雖辯護稱：本件之犯罪時間為「103年2月21日」、「下午5時22分」，並非「夜間」，依刑法第2條第1項之規定，應適用有利於行為人之舊法，故不構成刑法之加重竊盜罪云云。然查，刑法第321條第1項係於
100年1月26日修正公布，並於000年0月00日生效施行，而修正後刑法第321條第1項第1款刪除「於夜間」之文字，故被告為本件竊盜犯行時，既係於刑法第321條第1項第
1款修正施行後，自應適用現行之刑法第321條第1項第1款，而無新舊法比較之問題，被告之原審選任辯護人認被告之本件犯行，係於刑法第321條第1項第1款修正前所為，不符合「夜間」竊盜之要件，容有誤會。
三、原審經審理後，認被告侵入住宅竊盜之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第
1款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告身為員警，理應為人民之褓姆，卻無故侵入告訴人住處之樓梯間，徒手竊取告訴人所有關乎告訴人全家居家生活及生命財產安全之鑰匙1把，所為實不足取，兼衡其犯罪之手段平和，所竊之財物價值非鉅，暨其前無任何不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，惟犯後猶否認犯罪故意，實不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：其並無為起訴書所指侵入住宅竊盜犯行；被告素行良好，此次觸法應屬一時糊塗，思慮欠周所致，惟其犯罪所得僅係1支鑰匙，危害甚微，且被告經此教訓，已知所警惕，無再犯之虞，況被告全家均賴被告撐持，倘令被告入監服刑，被告年老病弱父母及幼子將乏人照料，是本件有對被告從輕量處，並諭知緩刑宣告之必要等語。然查：被告提起上訴否認犯行，並無可採，業經本院認定如上。而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審判決認定被告上開各罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。量刑方面，原審判決審酌被告之生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，於法定刑內量處有期徒刑8月，並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為以上刑之量定，經核亦屬妥適，並無上訴意旨指摘量刑過重之情形。再者，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第
1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院應本於職權依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，概予以宣告緩刑，倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，自無不適用法則可言（最高法院104年度台上字第583號）。經查，被告身為員警，理應為人民之褓姆，竟無故侵入告訴人住處之樓梯間，徒手竊取告訴人所有關乎告訴人全家居家生活及生命財產安全之鑰匙1把，嚴重影響人民對警察之觀感及信賴，所為實不足取，本院審查被告上開實質要件，無法認定被告有暫不執行刑罰為適當而得諭知緩刑宣告之情形。
綜上，本件被告上訴意旨所陳均無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國104年6月10日